一、什么是建設(shè)工程發(fā)包

建設(shè)工程的發(fā)包是采取總承包方式還是單項(xiàng)工程承包方式，可以由發(fā)包人根據(jù)實(shí)際情況自行確定。但是不論發(fā)包人采取何種方式與承包人簽訂合同，都應(yīng)當(dāng)遵守本條的規(guī)定，不得將建設(shè)工程肢解發(fā)包，即不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包人。這是針對目前我國建設(shè)市場中多有發(fā)生且危害較大的將工程肢解發(fā)包的實(shí)際情況所作出的規(guī)定。

一些發(fā)包單位將按其性質(zhì)和技術(shù)聯(lián)系應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位整體承包的工程，肢解成若干部分，分別發(fā)包給幾個(gè)承包單位，使得整個(gè)工程建設(shè)在管理和技術(shù)上缺乏應(yīng)有的統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，往往造成施工現(xiàn)場秩序的混亂、責(zé)任不清，嚴(yán)重影響工程建設(shè)質(zhì)量，出了問題也很難找到責(zé)任者。而且從實(shí)際情況看，肢解發(fā)包往往與發(fā)包單位的工作人員徇私舞弊、利用肢解發(fā)包多拿回扣等違法行為有關(guān)。

因此本條第一款中明確規(guī)定：“發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包人?！敝劣谌绾未_定是否應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程，需要由國務(wù)院有關(guān)主管部門根據(jù)實(shí)際情況作出具體規(guī)定。如對一幢房屋的供水管線，發(fā)包人就不應(yīng)將其分成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包單位。如果對一幢房屋中的供水管線和空調(diào)設(shè)備的安裝，盡管都屬于同一建筑的設(shè)備安裝，但因各有較強(qiáng)的專業(yè)性，發(fā)包人可以將其分別發(fā)包給不同的承包人。

二、工程質(zhì)量責(zé)任由發(fā)包人承擔(dān)嗎

由于發(fā)包人原因造成的質(zhì)量問題，在實(shí)踐中主要表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：提供的設(shè)計(jì)有缺陷；提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)；直接指定分包人分包專業(yè)工程，等等。由于發(fā)包人過錯(cuò)造成的工程質(zhì)量缺陷，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。司法實(shí)踐中，發(fā)包人未經(jīng)驗(yàn)收就擅自使用建設(shè)工程的情況也比較普遍。發(fā)包人在未經(jīng)驗(yàn)收擅自使用后，卻又以工程質(zhì)量不符合約定為由要求承包人承擔(dān)責(zé)任或者對抗承包人的工程款請求。

對此，建設(shè)工程司法解釋第13條規(guī)定：“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任”根據(jù)本條規(guī)定，在建設(shè)工程未經(jīng)過竣工驗(yàn)收或者驗(yàn)收未通過的情況下，發(fā)包人違反法律規(guī)定，擅自或強(qiáng)行使用，即可視為發(fā)包人對建筑工程質(zhì)量是認(rèn)可的，或者雖然工程質(zhì)量不合格其自愿承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任。

因?yàn)榘l(fā)包人使用未經(jīng)驗(yàn)收的工程，其應(yīng)當(dāng)預(yù)見工程質(zhì)量可能會(huì)存在質(zhì)量問題，而且使用驗(yàn)收不合格的建筑工程就更直接說明發(fā)包人對不合格工程予以認(rèn)可。隨著發(fā)包人的提前使用，其工程質(zhì)量責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)也由施工單位隨之轉(zhuǎn)移給發(fā)包人，而且工程交付的時(shí)間，亦可認(rèn)定為發(fā)包人提前使用的時(shí)間。

但發(fā)包人僅對其擅自使用部分承擔(dān)工程質(zhì)量風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，就是說對未使用部分，其質(zhì)量責(zé)任仍然由施工單位承擔(dān)。根據(jù)《建筑法》第60條第1款的規(guī)定，建筑物在合理使用壽命內(nèi)，必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量。無論建筑工程是否經(jīng)進(jìn)驗(yàn)收、發(fā)包人是否擅自使用，如果建筑工程在合理使用壽命內(nèi)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量出現(xiàn)問題，承包人仍然要承擔(dān)責(zé)任。

該規(guī)定是法律強(qiáng)制性規(guī)定，其要求承包人必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量在建筑物合理使用壽命內(nèi)不能出現(xiàn)問題，這是承包人依照法律規(guī)定必須履行的工程質(zhì)量保證義務(wù)，如果出現(xiàn)問題承包人就必須承擔(dān)民事責(zé)任。