一、轉(zhuǎn)包的構(gòu)成要件是什么

構(gòu)成轉(zhuǎn)包必須具有以下兩個(gè)要件：

1、轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人必須是兩個(gè)沒(méi)有隸屬關(guān)系的獨(dú)立法人或其他組織或個(gè)人。如前文所述所謂轉(zhuǎn)包是承包人將其承包建設(shè)工程直接或變相轉(zhuǎn)讓給第三人，也就是說(shuō)轉(zhuǎn)承包人對(duì)于轉(zhuǎn)包人來(lái)說(shuō)必須是第三人而不能是轉(zhuǎn)包人的分公司或內(nèi)部機(jī)構(gòu)；我們認(rèn)為，承包人將其承包的建設(shè)工程“轉(zhuǎn)給”其分公司或內(nèi)部機(jī)構(gòu)的行為，屬于承包人的內(nèi)部分工即經(jīng)營(yíng)策略的范疇。

2、承包人必須將全部建設(shè)工程任務(wù)轉(zhuǎn)給第三人。承包人必須是將其承包的全部建設(shè)工程任務(wù)直接或變相轉(zhuǎn)讓給第三人才構(gòu)成轉(zhuǎn)包，而不是將其承包的全部建設(shè)工程任務(wù)中的分部分項(xiàng)工程或某一部分轉(zhuǎn)讓給第三人，承包人只是將其承包的全部建設(shè)工程任務(wù)中的分部分項(xiàng)或某一部分轉(zhuǎn)讓給第三人，應(yīng)構(gòu)成分包或非法分包而不是轉(zhuǎn)包。

二、工程轉(zhuǎn)包的法律后果

違法分包是違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的將專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)交由他人完成的行為，包括：

1、建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，總承包企業(yè)將專業(yè)工程交由其他單位完成；

2、將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的施工企業(yè)；

3、總承包人將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位；

4、分承包人將其承包的建設(shè)工程再分包。

轉(zhuǎn)包是承包人承攬工程后，不履行合同義務(wù)將該工程轉(zhuǎn)讓于第三人的行為，包括：

1、承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人；

2、承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人；

3、將工程分包后，未在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理。

違法分包和轉(zhuǎn)包嚴(yán)重?cái)_亂建筑市場(chǎng)，歷來(lái)為法律所禁止，但利益驅(qū)使和僧多粥少，違法分包和轉(zhuǎn)包比比皆是。違法分承包人和轉(zhuǎn)承包人定義為“實(shí)際施工人”，實(shí)際施工人處于建筑市場(chǎng)鏈的低端，施工糾紛往往由此引發(fā)。處理此類糾紛應(yīng)注意：

1、此類施工合同屬于無(wú)效合同，根據(jù)“工程質(zhì)量高于合同效力”原則，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，實(shí)際施工人可以請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款；

2、實(shí)際施工人可以對(duì)轉(zhuǎn)包人、違法分包人提起訴訟，還可突破合同相對(duì)性，向發(fā)包人主張權(quán)利，由發(fā)包人在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任；

3、轉(zhuǎn)包人、違法分包人以掛靠費(fèi)、轉(zhuǎn)包費(fèi)、分包費(fèi)、手續(xù)費(fèi)和管理費(fèi)等名義獲取的非法所得，人民法院可以根據(jù)民法通則第134條規(guī)定依法收繳。