一、建設工程合同無效情形

建設工程施工合同的無效 合同生效是指已經(jīng)成立的合同在當事人之間產(chǎn)生了法律約束力。無效合同，是指雖已成立，但因欠缺法定生效要件，確定、當然、自始不發(fā)生法律效力的合同。根據(jù)《民法通則》第58條、《合同法》第52條的規(guī)定，合同是否生效一般從下列四方面予以審查：審查合同主體是否合格，是否具有相應的權利能力和行為能力；審查合同內容是否合法；審查當事人的意思表示是否真實；審查合同是否履行了法定的審批手續(xù)。有下列情形的合同無效：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

建設施工合同作為民事合同的一種，亦應遵循以上基本原則。除了按一般原則來認定施工合同的效力外，還應根據(jù)施工合同的特點和具體情況來認定合同的效力。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案適用法律問題的解釋》（以下簡稱“《解釋》”）對于常見的無效建設施工合同規(guī)定了如下情形：

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級承攬建設工程的合同無效。

建筑施工企業(yè)的施工能力是保障建設工程質量的前提條件，我國相關法律對建筑施工企業(yè)的資質要求非常嚴格?！督ㄖā返?3條規(guī)定，根據(jù)建筑企業(yè)的注冊資本、專業(yè)技術人員、技術裝備和已完成的工程業(yè)績劃分為不同的資質等級。在取得相應資質證書后，方可在資質等級許可的范圍內從事建筑活動。如果承包方不具備法律、法規(guī)對其資質要求或違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，發(fā)包方所簽訂的施工合同應當無效。在簽訂建筑工程施工合同時，對承包方的資格審查主要是承包人有無企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，是否具有與所承包工程相適應的資質證書。

《解釋》第5條規(guī)定，“承包人超越資質等級許可的范圍簽訂建設工程施工合同的，在建設工程竣工前取得相應資質等級范圍，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持?！奔?，在施工中取得相應資質等級的，根據(jù)合同效力補正理論，可以認定合同有效。

（二）沒有資質的實際施工人使用有資質的建筑施工企業(yè)名義承攬工程的合同無效。

《建筑法》第26條規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。有相當一部分企業(yè)不具備取得法定資質的條件，但使用各種辦法借用其他企業(yè)的名義對外承攬工程。這種情況非常普遍，嚴重影響了建設市場的秩序和建設工程的質量。為此，《解釋》第1條第（二）項規(guī)定，沒有資質的實際施工人使用有資質的建筑施工企業(yè)名義承攬工程的合同無效。借用企業(yè)資質的具體情形很多，《解釋》并沒有具體概括，司法實踐中將由法官根據(jù)案件的具體情況加以認定。

（三）建設工程必須進行招標而未招標或者依據(jù)中標無效的中標結果簽訂的施工合同無效。

《招投標法》和《建設工程施工招標投標管理辦法》等對于工程的招投標有明確的法律規(guī)定。對于法律規(guī)定必須招標的工程，不能化整為零或者以其他形式規(guī)避招標。中標結果無效的情形通常包括：招標人或招標代理公司泄露標底的，投標人相互串通投標或與招標人串通投標的；投標人弄虛作假，騙取中標等。中標是當事人簽訂施工合同的前提條件，中標無效必然導致施工合同的無效。

（四）承包人非法轉包、違法分包所簽訂的建設工程施工合同無效。

《建筑法》明確規(guī)定了禁止承包人非法轉包和違法分包建設工程。所謂非法轉包，是指承包人違反法律、法規(guī)規(guī)定，將其承包的全部工程轉讓給他人施工或者將全部工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人的行為。違法分包是指建設工程承包人將工程分包給沒有資質的分包人，或違反合同的約定和未經(jīng)建設單位認可，將其承包的工程交由其他單位完成，施工總承包單位將其主體工程分包給其他單位，分包單位將其承包的工程再分包的。

根據(jù)《解釋》第七條規(guī)定，具備勞務作業(yè)法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律法規(guī)為由請求確認無效的，不予支持。在這種情況下，勞務分包合同不屬于非法轉包或違法分包，不會導致勞務作業(yè)分包合同的無效。

二、建設工程施工合同無效的處理

《合同法》第58條規(guī)定，“合同無效或被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還，不能返還或沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任?！庇捎诮ㄔO施工合同本身的特點，對無效建筑工程的處理，應根據(jù)建筑法及相關司法解釋，并結合工程的進行情況及造成無效的原因來具體處理。

（一）合同訂立后尚未履行。

當事人雙方均不得繼續(xù)履行，可按照締約過失原則處理。一方在訂立合同過程中，故意隱瞞重要事實或者提供虛假情況，給對方造成損失的，應當承擔賠償責任，雙方均有過錯的，按照過錯大小承擔相應的責任。

（二）合同已開始履行，但尚未完工。

如已完成部分工程質量合格，發(fā)包方應該按照完成的比例參照合同約定的價款折價支付工程款。如已完成部分工程質量低劣，無法補救，已完成部分應拆除，承包方無權要求支付工程款。已完成部分質量不合格但經(jīng)修復后可滿足質量要求的，由承包人承擔修復費用，發(fā)包人向承包人支付已完成工程部分的工程款。

（三）合同履行完畢。

根據(jù)《解釋》第二條規(guī)定，建設工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。按照通常觀點，建設工程施工合同無效，其價格條款沒有法律約束力，應適用國家價格標準，根據(jù)承包人的實際資質適用國家工程造價定額計算，由司法鑒定部門重新計算價款。但最高院的司法解釋實際上是賦予無效合同一定的法律效力，在一定意義上突破了有關處理無效合同的規(guī)定。但這種處理方式有利于案件的審理，平衡當事人之間的利益關系，取得很好的社會效果，比較符合實際。

根據(jù)《解釋》第三條規(guī)定，建設工程施工合同無效，工程竣工驗收不合格的，按照下列情形處理：修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，承包人請求支付工程價款的，不予支持；因建設工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。

此外，還需注意的是，對于承包人非法轉包、違法分包建設工程和借用企業(yè)資質簽訂建設工程施工合同的，《解釋》第四條規(guī)定，人民法院可以根據(jù)《民法通則》第134條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。