一、合同成立的認定

《合同法》第10條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應(yīng)當采用書面形式。”這一條款應(yīng)視為判斷認定合同是否成立的條款。

《合同法》第11條規(guī)定書面形式包括合同書、信件和數(shù)據(jù)電文等形式，第32條、33條分別規(guī)定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或蓋章時合同成立?！薄爱斒氯瞬捎眯偶?shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立以前簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立?！边@些條款都說明第10條適用于合同成立，因此，對應(yīng)采用書面形式而未采用書面形式訂立的合同，在審判中首先認定合同沒有成立，而不是認定合同無效。

二、為什么承諾生效時合同成立

合同法第二十五條規(guī)定，承諾生效時合同成立。承諾為意思表示，所以意思表示效力發(fā)生之時也就是承諾效力發(fā)生之時。合同因?qū)τ谝s的承諾而成立，所以承諾效力發(fā)生之時，就是合同成立之時。

承諾生效時合同成立，這是最大量、最普遍的。但合同成立還有其他方式。傳統(tǒng)上還有三種形式，一種交約要約，二是同時表示，三是意思實現(xiàn)。有的同志認為，交約要約，同時表示屬于要約、承諾的特例，是互為要約人，互為承諾人。意思實現(xiàn)慢屬于承諾的表述方式，是根據(jù)交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為來表明承諾。

1、交約要約。交*要約是指合同當事人采取非直接對話的方式，作出了為訂立同一內(nèi)容合同的要約。如甲對乙作出為訂立合同的要約，而乙對甲也作出了同樣內(nèi)容的要約。此時雙方的意思表示的內(nèi)容完全一致，而且雙方均有訂立合同的意思表示。并且發(fā)出要約的時間也幾乎在同時。既然雙方有相同的意思表示，法律即可推定其必互有承諾的結(jié)果，所以認定合同成立。合同成立的時間以后一個要約到達對方當事人時為準。由于此種情況下難以認定誰是要約人誰是承諾人，因此將此種特別方式作為合同成立的方式之一。

2、同時表示。同時表示與交*要約本質(zhì)上相同，交約要約是在非直接對話的方式的情況下發(fā)生的，而同時表示是在對話方式的情況下發(fā)生的。指對話的當事人雙方毫無先后之別，同時向?qū)Ψ綖橥粌?nèi)容的要約的意思表示。例如，買賣于條件適合當事人雙方之意時雙方同時拍手，可對于第三人所作成的合同方案，當事人同時表示同意。與交約要約一樣，同時表示亦應(yīng)作為合同成立的特別方式之一。

3 、意思實現(xiàn)。意思實現(xiàn)是指按照習慣或事件的性質(zhì)，不需要承諾通知，或者要約人預(yù)先聲明承諾無需通知，要約人在相當時間內(nèi)如有可以推斷受要約人有承諾意思的客觀事實，則可以據(jù)此成立合同。按照習慣或事件的性質(zhì)不需要承諾通知的，比如訂旅館房間、訂飯店席位等，不需要表明承諾，如不承諾則需要告知。推斷受要約人有承諾的客觀事實，一般是指受要約人不進行口頭或書面承諾但按照要約人的要求履行合同義務(wù)，如受委托開始處理委托事務(wù)、發(fā)運要約人欲購貨物等。