一、合同成立的認(rèn)定

《合同法》第10條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！边@一條款應(yīng)視為判斷認(rèn)定合同是否成立的條款。

《合同法》第11條規(guī)定書面形式包括合同書、信件和數(shù)據(jù)電文等形式，第32條、33條分別規(guī)定：“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或蓋章時(shí)合同成立?！薄爱?dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立以前簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時(shí)合同成立?！边@些條款都說(shuō)明第10條適用于合同成立，因此，對(duì)應(yīng)采用書面形式而未采用書面形式訂立的合同，在審判中首先認(rèn)定合同沒有成立，而不是認(rèn)定合同無(wú)效。

二、為什么承諾生效時(shí)合同成立

合同法第二十五條規(guī)定，承諾生效時(shí)合同成立。承諾為意思表示，所以意思表示效力發(fā)生之時(shí)也就是承諾效力發(fā)生之時(shí)。合同因?qū)τ谝s的承諾而成立，所以承諾效力發(fā)生之時(shí)，就是合同成立之時(shí)。

承諾生效時(shí)合同成立，這是最大量、最普遍的。但合同成立還有其他方式。傳統(tǒng)上還有三種形式，一種交約要約，二是同時(shí)表示，三是意思實(shí)現(xiàn)。有的同志認(rèn)為，交約要約，同時(shí)表示屬于要約、承諾的特例，是互為要約人，互為承諾人。意思實(shí)現(xiàn)慢屬于承諾的表述方式，是根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為來(lái)表明承諾。

1、交約要約。交*要約是指合同當(dāng)事人采取非直接對(duì)話的方式，作出了為訂立同一內(nèi)容合同的要約。如甲對(duì)乙作出為訂立合同的要約，而乙對(duì)甲也作出了同樣內(nèi)容的要約。此時(shí)雙方的意思表示的內(nèi)容完全一致，而且雙方均有訂立合同的意思表示。并且發(fā)出要約的時(shí)間也幾乎在同時(shí)。既然雙方有相同的意思表示，法律即可推定其必互有承諾的結(jié)果，所以認(rèn)定合同成立。合同成立的時(shí)間以后一個(gè)要約到達(dá)對(duì)方當(dāng)事人時(shí)為準(zhǔn)。由于此種情況下難以認(rèn)定誰(shuí)是要約人誰(shuí)是承諾人，因此將此種特別方式作為合同成立的方式之一。

2、同時(shí)表示。同時(shí)表示與交*要約本質(zhì)上相同，交約要約是在非直接對(duì)話的方式的情況下發(fā)生的，而同時(shí)表示是在對(duì)話方式的情況下發(fā)生的。指對(duì)話的當(dāng)事人雙方毫無(wú)先后之別，同時(shí)向?qū)Ψ綖橥粌?nèi)容的要約的意思表示。例如，買賣于條件適合當(dāng)事人雙方之意時(shí)雙方同時(shí)拍手，可對(duì)于第三人所作成的合同方案，當(dāng)事人同時(shí)表示同意。與交約要約一樣，同時(shí)表示亦應(yīng)作為合同成立的特別方式之一。

3 、意思實(shí)現(xiàn)。意思實(shí)現(xiàn)是指按照習(xí)慣或事件的性質(zhì)，不需要承諾通知，或者要約人預(yù)先聲明承諾無(wú)需通知，要約人在相當(dāng)時(shí)間內(nèi)如有可以推斷受要約人有承諾意思的客觀事實(shí)，則可以據(jù)此成立合同。按照習(xí)慣或事件的性質(zhì)不需要承諾通知的，比如訂旅館房間、訂飯店席位等，不需要表明承諾，如不承諾則需要告知。推斷受要約人有承諾的客觀事實(shí)，一般是指受要約人不進(jìn)行口頭或書面承諾但按照要約人的要求履行合同義務(wù)，如受委托開始處理委托事務(wù)、發(fā)運(yùn)要約人欲購(gòu)貨物等。