一、已成立未生效合同如何處理

司法實踐中，存在大量合同雖已成立，但因法律規(guī)定或當(dāng)事人約定的生效條件尚未成就而未生效的合同，比較典型的是未辦理抵押物登記的抵押合同?！稉?dān)保法》第41條規(guī)定：“當(dāng)事人以本法第42條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效”從這一規(guī)定可以看出，抵押物登記是抵押合同的生效要件。在以往，未經(jīng)押物登記的合同常被確認(rèn)無效，適用（擔(dān)保法）第5條“擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！蔽覀冋J(rèn)為，這一處理辦法值得商榷。

在理論上，一般觀點認(rèn)為，抵押登記系抵押的對抗要件和公示要件，而非成立要件。其理由為：

1、未經(jīng)登記不得對抗第三人，而不是抵押無效。我國（海商法）第13條規(guī)定：“設(shè)定船舶抵押權(quán)，由抵押權(quán)人和抵押人共同向船舶登記機關(guān)辦理抵押權(quán)登記；未經(jīng)登記的，不得對抗第三人?！?/p>

2、從抵押合同與抵押登記的作用上看，抵押合同約束設(shè)抵人與抵押權(quán)人雙方，而抵押權(quán)登記是為保護三人利益的，是為維護交易安全而設(shè)的制度。

3、從實踐看，抵押合同的簽訂與抵押登記之間總是有一定的時間的，如以抵押登記為合同的生效條件，就等于允許當(dāng)事人在抵押權(quán)登記之前任意的否認(rèn)抵押權(quán)的設(shè)定約定，有悖于實信用原則。

4、從國外的立法看，一般也把抵押登記作為對抗第三人的要件，而不作為抵押合同和抵押權(quán)的生效件。這種觀點認(rèn)為，我國擔(dān)保法關(guān)于抵押登記效力的規(guī)定，是現(xiàn)有一些立法上的倒退，應(yīng)當(dāng)改為：抵押合同簽訂后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)辦理抵押權(quán)登記，非經(jīng)登記的抵押權(quán)不得對抗善意第三人。

最高法院司法解釋采納了這一觀點，并提供了解決此類未生效合同問題的一種途徑，（關(guān)于適用（中華人民共和國擔(dān)保法）若干問題的解釋）第四條第2款規(guī)定：“當(dāng)人未辦理抵押物登記手續(xù)的，不得對抗第三人。”第59條規(guī)定：“當(dāng)事人辦理抵押物登記手續(xù)時。因登記部門的原因’致使其無法辦理抵押物登記，抵押人向債權(quán)人交付權(quán)利憑證的，可以認(rèn)定債權(quán)人對該財產(chǎn)有優(yōu)先受償權(quán)。但是，未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人?！钡谒臈l第1款規(guī)定：“以尚未辦理權(quán)屬證書的財產(chǎn)抵押的，在第一審法庭辯論終結(jié)前能夠提供權(quán)利證書或者補辦登記手續(xù)的?？梢哉J(rèn)定抵押有效?！?/p>

對因合同引發(fā)糾紛，審理過程中發(fā)現(xiàn)合同未生效，因當(dāng)事人存在損失的情況，如何處理，《合同法》沒有提供依據(jù)，筆者認(rèn)為，可以類比可撤銷合同的處理，在一審法庭辯論終結(jié)前，給予當(dāng)事人合理期限，促其成就合同生效條件，如若不能。則各自依過錯承擔(dān)賠償責(zé)任。同時，賦予善意一方當(dāng)事人變更和請求撤銷的權(quán)利，以鼓勵交易，發(fā)展經(jīng)濟。

二、合同成立必須要加蓋公章嗎

在經(jīng)濟合同糾紛案件過程中經(jīng)常會遇到有關(guān)人員簽字、蓋章、簽字并蓋章對經(jīng)濟合同成立的效力影響問題。對于這一問題有不同意見，一種意見認(rèn)為，只要是法定代表人或單位授權(quán)的有關(guān)人員簽字的，經(jīng)濟合同就成立；另一種意見認(rèn)為，除了有權(quán)人員簽字外，還必須加蓋單位公章，經(jīng)濟合同才能成立。以上哪一種意見正確，請予以解答。

經(jīng)濟合同法第九條規(guī)定，當(dāng)事人雙方依法就經(jīng)濟合同的主要條款經(jīng)過協(xié)商一致，經(jīng)濟合同就成立。這一規(guī)定表明，締約雙方經(jīng)要約和承諾后，經(jīng)濟合同即告成立。從審判實踐來看，締約雙方就經(jīng)濟合同的主要條款經(jīng)過協(xié)商一致并形成書面協(xié)議后，往往要有一定的標(biāo)志以證明該經(jīng)濟合同已經(jīng)成立，這一標(biāo)志便是有關(guān)人員的簽字或蓋章或簽字并蓋章，如無上述標(biāo)志，除締約雙方無爭議外，一旦涉訟，便無法認(rèn)定該經(jīng)濟合同已經(jīng)成立。

以保證合同為例，1994年4月15日最高人民法院《關(guān)于審理經(jīng)濟合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》第3條規(guī)定，“保證人在債權(quán)人與被保證人簽訂的訂有保證條款的主合同上，以保證人的身份簽字或蓋章；或者主合同中雖然沒有保證條款，但保證人在主合同上以保證人的身份簽字或蓋章的，視為保證合同成立?！鄙鲜鏊痉ń忉尠押炞只蛏w章作為保證合同成立的標(biāo)志。

不僅僅是保證合同，所有的經(jīng)濟合同乃至其他的民事合同中均存在一個有關(guān)人員簽字或蓋章或簽字并蓋章直接影響合同的成立效力問題。合同為民事法律行為，必須遵循民事法律行為的運作規(guī)則，如主體適格、意思表示真實、不違反法律或社會公共利益等。以法人簽訂經(jīng)濟合同為例，法人的行為是通過其法定代表人及其工作人員的職務(wù)行為表現(xiàn)出來的，因此，有權(quán)在合同書上簽字的只能是法人的法定代表人或者單位特別授權(quán)的人（包括法人的工作人員和被授權(quán)代理的其他人員），有權(quán)在合同書上蓋章的也只能是法人授權(quán)的人員。我們認(rèn)為，具有下列情形之一的，能夠認(rèn)定和證明合同已經(jīng)成立：

1、合同已經(jīng)法定代表人或者單位特別授權(quán)的代理簽字；

2、合同已經(jīng)單位蓋章；

3、合同已經(jīng)有權(quán)人員簽字并蓋；

4、法律或行政法規(guī)對簽字和蓋章有特別規(guī)定的除外。