一、登記是抵押合同生效要件嗎

我國《擔(dān)保法》第41條規(guī)定：“當(dāng)事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效?！备鶕?jù)上述規(guī)定，將抵押合同的生效取決于抵押物是否登記，不經(jīng)過登記的程序，設(shè)定抵押的合同不能生效，從而將登記確定為抵押合同的生效要件。那么，這種“不登記，合同就不生效”的規(guī)定是否正確呢？有學(xué)者認(rèn)為這是“法律沒有把物權(quán)公示的行為即不動產(chǎn)物權(quán)登記以及動產(chǎn)的交付當(dāng)作物權(quán)變動成立、生效的條件，而是將其當(dāng)作債權(quán)法上的合同成立、生效的要件。

這一立法，就是把債權(quán)的變動與物權(quán)的變動混為一談?！薄皳?dān)保法第41條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依法辦理抵押物登記的抵押，抵押人和抵押權(quán)人訂立的書面‘抵押合同自登記之日起生效’。實際是將抵押合同的生效和抵押權(quán)的設(shè)定混為一談。抵押合同的訂立和抵押權(quán)的設(shè)定為不同的事實，抵押合同的訂立在當(dāng)事人之間創(chuàng)設(shè)有關(guān)抵押權(quán)設(shè)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，為物權(quán)變動的原因行為，屬于合同法的范疇；抵押權(quán)的設(shè)定，是合法有效的抵押合同所產(chǎn)生的結(jié)果，屬于物權(quán)法的范疇。”

我們認(rèn)為，《擔(dān)保法》第41條的規(guī)定，混淆了抵押合同的生效與抵押權(quán)的設(shè)定，未能區(qū)分物權(quán)變動的原因與其結(jié)果的不同。因為抵押合同法律關(guān)系是產(chǎn)生抵押權(quán)的基礎(chǔ)法律關(guān)系，屬于物權(quán)變動的原因，其是否生效應(yīng)看其主體是否適格、當(dāng)事人的意思表示是否真實、合同內(nèi)容是否符合法律和社會公共利益的要求，而與是否辦理登記無關(guān)；而抵押權(quán)的設(shè)定是抵押合同履行的結(jié)果，屬于物權(quán)的變動。物權(quán)變動的結(jié)果不同于作為其基礎(chǔ)法律關(guān)系的原因行為，對此應(yīng)予區(qū)分。

因此，抵押合同的生效與抵押權(quán)的設(shè)定分屬兩個不同的范疇。在這兩個范疇當(dāng)中，登記僅對后者起公示作用，使通過抵押合同設(shè)定的抵押權(quán)具有對世效力，而不能決定抵押合同是否生效。也就是說，作為原因行為的抵押合同是物權(quán)變動的必要條件，而非充分條件，在原因行為當(dāng)中登記并無使其生效的法律效力，它只在隨后的抵押權(quán)設(shè)定中發(fā)揮作用，使通過抵押合同而設(shè)定的抵押權(quán)符合公示原則的要求，從而產(chǎn)生物權(quán)變動的結(jié)果。

由此可見，登記并非抵押合同的生效要件，抵押合同生效的條件應(yīng)當(dāng)適用《合同法》的規(guī)定，而與是否進行登記無關(guān)。對此，我國《物權(quán)法》第15條已作出明確規(guī)定：“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力?！?/p>

二、抵押合同缺生效要件的后果

抵押合同不具備生效要件的，依其欠缺的要件不同，產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。

（一）抵押合同主體不適格的法律后果。

抵押合同主體不適格包括兩種情形：一是抵押當(dāng)事人不具備相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力；二是抵押人對抵押物沒有處分權(quán)。如果當(dāng)事人不具備相應(yīng)的行為能力，例如，無民事行為能力的自然人，以其財產(chǎn)為他人債務(wù)設(shè)定抵押，如果未經(jīng)其法定代理人同意或者追認(rèn)，該抵押合同不發(fā)生效力；再如，企業(yè)法人的分支機構(gòu)，在沒有企業(yè)法人書面授權(quán)的情況下，其作為抵押人與他人簽訂的抵押合同也應(yīng)屬無效。因抵押人不具備相應(yīng)的權(quán)利能力和行為能力，從而導(dǎo)致抵押合同無效，抵押人對此有過錯的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。如果抵押當(dāng)事人對抵押的財產(chǎn)沒有處分權(quán)，其設(shè)定抵押權(quán)的行為屬于無權(quán)處分，該行為是否有效應(yīng)視其是否得到真正權(quán)利人的追認(rèn)，未經(jīng)追認(rèn)的，抵押權(quán)的設(shè)定無效，但并不因此而影響抵押合同的效力，抵押人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

（二）意思表示不真實的法律后果。

意思表示不真實，是指當(dāng)事人的外部表示行為與其內(nèi)心意思不一致，或者意思表示不自由而言。意思與表示的不一致分為故意的不一致與無意的不一致。在故意不一致的情形，如抵押人與抵押權(quán)人惡意串通，以其財產(chǎn)設(shè)定虛假抵押權(quán)以逃避債務(wù)的，對此應(yīng)認(rèn)定雙方簽訂的抵押合同無效；在無意不一致的情形，如當(dāng)事人因重大誤解簽訂的抵押合同，屬于可撤銷合同，在依法撤銷之前，該抵押合同應(yīng)屬有效。意思表示不自由包括欺詐和脅迫兩種情形。當(dāng)事人因受欺詐或脅迫而簽訂的抵押合同，屬于可撤銷的合同，該抵押合同自撤銷之日起無效。

（三）違反法律或社會公共利益的法律后果。

抵押合同違反法律的強制性規(guī)定或禁止性規(guī)定的，該抵押合同無效，有過錯的抵押當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，雙方當(dāng)事人都有過錯的，各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。例如，抵押人以禁止流通的物（毒品、槍支彈藥等）設(shè)定抵押，則抵押合同不僅無法發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果，而且也不存在當(dāng)事人補正的問題，當(dāng)事人對此還應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任，甚至刑事責(zé)任。抵押合同違反社會公共利益的，與違反法律的結(jié)果相同。

（四）違反標(biāo)的確定與可能的法律后果。

抵押合同標(biāo)的不確定就是指抵押權(quán)不確定，表現(xiàn)在抵押物不確定與抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)不特定兩個方面。例如，抵押合同欠缺抵押物條款，或者當(dāng)事人對抵押擔(dān)保的債權(quán)沒有約定以及約定不明確等。抵押合同標(biāo)的不可能則是指當(dāng)事人通過合同設(shè)定的抵押權(quán)無法實現(xiàn)、不可能實現(xiàn)而言。如果抵押合同的標(biāo)的不確定，抵押合同無法發(fā)生法律效力；如果抵押合同的標(biāo)的不可能，抵押合同亦不生效力。之所以如此，是因為“依民事行為之本質(zhì)，其內(nèi)容不確定，不能據(jù)以劃定雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)范圍；以不可能事項為民事行為內(nèi)容，違反民事行為制度之本旨。因此，民事行為的內(nèi)容必須確定和可能，為題中應(yīng)有之義。