一、定金罰則應(yīng)采過錯(cuò)責(zé)任原則

定金，指確保合同的履行為目的，由合同當(dāng)事人給付給另一方金錢或者其他代替物。我國(guó)《擔(dān)保法》的第89條的規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回，給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金，這就是定金罰則。

定金罰則是定金制度的重要內(nèi)容，定金之所以對(duì)合同的履行具有擔(dān)保力，關(guān)鍵就在于此，定金通過罰則對(duì)合同的法律效力予以加強(qiáng)和補(bǔ)充，從而督促合同當(dāng)事人認(rèn)真全面履行合同。

目前，對(duì)定金罰則的適用有多種主張，有的主張我國(guó)的現(xiàn)行的立法規(guī)定“給付定金的一方不履行合同的，無權(quán)請(qǐng)求返還定金，接受定金方不履行合同的，雙倍返還定金”。不管當(dāng)事人有無過錯(cuò)，只要有不履行合同的事實(shí)，就應(yīng)適用定金罰則。然而從我國(guó)立法精神來看，定金屬于違約金，而對(duì)于違約責(zé)任，我國(guó)是采取過錯(cuò)責(zé)任原則的，即誰有過錯(cuò)誰承擔(dān)責(zé)任，無過失者不承擔(dān)責(zé)任，雙方無過錯(cuò)，雙方都不承擔(dān)責(zé)任。

因而，對(duì)違約產(chǎn)生的定金罰責(zé)也應(yīng)適用過錯(cuò)責(zé)任原則，這在國(guó)外也有立法例。如《德國(guó)民法典》第338條第1款規(guī)定，“因可歸責(zé)于付定金當(dāng)事人的適用的事由致其負(fù)擔(dān)的給付不能時(shí)，或者契約因付定金人的過失撤銷，受定金人有權(quán)保留定金。

我們認(rèn)為定金罰則應(yīng)當(dāng)采用過錯(cuò)責(zé)任原則，我國(guó)現(xiàn)行立法僅規(guī)定“給付定金方不履行合同的，無權(quán)請(qǐng)求返還定金，接受定金方不履行合同的，雙倍返還定金”，這樣看來，似乎不論當(dāng)事人有無過錯(cuò)，只要有不履行合同的事實(shí)，就要適用定金罰則。但事實(shí)上，這種是錯(cuò)誤的。如前所述，我國(guó)定金為違約金，而對(duì)違約責(zé)任，我國(guó)是采過錯(cuò)責(zé)任原則的，即誰有過錯(cuò)誰承擔(dān)責(zé)任，無過失者不承擔(dān)責(zé)任，雙方無過錯(cuò)，雙方都不承擔(dān)責(zé)任。

因此，我認(rèn)為：合同因可歸責(zé)于付定金當(dāng)事人事由而不履行的，無權(quán)請(qǐng)求返還定金；合同因可歸于接受定金當(dāng)事人事由而不履行的，應(yīng)雙倍返還定金；如果被定金擔(dān)保的合同系由于不可抗力等不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人事由而不履行的，定金應(yīng)予返還。根據(jù)過錯(cuò)責(zé)任原則，主合同不能履行，在雙方當(dāng)事人都無過失，則雙方均應(yīng)免責(zé)，原訂合同，自行終止。而所付定金，已無給付原因，且雙方均無過失，不發(fā)生損害問題，所付定金，應(yīng)該歸還。

二、雙方違約時(shí)定金罰則要如何適用

首先應(yīng)明確什么是雙方違約？所謂雙方違約，是指在一個(gè)合同關(guān)系中，負(fù)有對(duì)待給付的雙方當(dāng)事人，都分別違反合同規(guī)定，破壞了合同雙方各自期待的合同利益，而應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)責(zé)任的情形。

在雙方違約的情形中，如果一方違約屬于法定或者約定的適用定金罰則的情形，另一方就其他事項(xiàng)違約，則僅就前者單方適用定金罰則，對(duì)后者可以追究其相應(yīng)的違約責(zé)任。

如果雙方違約均屬于法定或者約定的適用定金罰則的情形，則對(duì)二者均適用定金罰則，即一方喪失定金，另一方雙倍返還定金，相互抵消后，給付定金的一方當(dāng)事人可以收回全部或者部分定金。

實(shí)務(wù)中，在處理上述問題時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分雙方違約和抗辯權(quán)的適用，防止將成立抗辯權(quán)的單方違約誤判成為雙方違約。