一、承攬合同與勞動(dòng)合同如何區(qū)別

承攬合同的簽訂、履行須慎之又慎——根據(jù) 《合同法》第253條第1款 “承攬人應(yīng)當(dāng)以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力，完成主要工作，但當(dāng)事人另有約定的除外”的規(guī)定，承攬合同關(guān)系中 “設(shè)備、技術(shù)和勞力”由承攬人與定作人哪一方提供并非法律強(qiáng)制性規(guī)定，即雙方可以任意約定，而 “工作地點(diǎn)”屬于雙方可完全自行約定的事項(xiàng)。那么，當(dāng)設(shè)備、技術(shù)和工作地點(diǎn)均由定作人提供，承攬人使用的人員在定作人的生產(chǎn)場(chǎng)所工作時(shí)，此時(shí)雙方即使簽訂了承攬合同，是否必然就會(huì)形成承攬合同關(guān)系呢？我們認(rèn)為不應(yīng)一概而論。

首先，承攬合同關(guān)系與事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系具有很多相似之處。根據(jù)原勞社部發(fā) [2005]12號(hào) 《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》 （以下簡(jiǎn)稱(chēng) 《通知》）第1條的規(guī)定，勞動(dòng)關(guān)系成立應(yīng)該同時(shí)具備以下3個(gè)條件，即“（一）用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)； （三）勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分?！痹诙ㄗ魅颂峁┰O(shè)備和工作地點(diǎn)的情況下，《通知》中的第一、第三兩個(gè)條件是承攬合同關(guān)系和事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系共同具備的，因而兩種法律關(guān)系的主要區(qū)別在于《通知》中的第2個(gè)條件。如果承攬人提供的人員在工作中完全聽(tīng)從于定作人的勞動(dòng)組織或安排并服從于它的管理，這時(shí)應(yīng)該認(rèn)定定作人是 “以承攬合同名義規(guī)避事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系”的行為，在司法實(shí)務(wù)中應(yīng)當(dāng)根據(jù) 《合同法》第52條第（二）項(xiàng) “惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益”的規(guī)定，認(rèn)定承攬合同無(wú)效，同時(shí)認(rèn)定定作人與該人員之間的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系成立。

其次，在上述情形下，如果承攬人將與自己形成勞動(dòng)關(guān)系（含事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系）的人員派往定作人提供的工作地點(diǎn)，究竟是勞務(wù)派遣關(guān)系還是承攬合同關(guān)系？我們認(rèn)為，應(yīng)該看該合同內(nèi)容中是否約定定作人負(fù)有《勞動(dòng)合同法》第62條規(guī)定的用工單位對(duì)勞務(wù)派遣人員應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，比如提供勞保待遇、支付加班費(fèi)、培訓(xùn)、連續(xù)用工時(shí)工資調(diào)整等。如果有明確約定或者合同條款不符合“承攬合同”的基本內(nèi)容，則認(rèn)定雙方之間屬勞務(wù)派遣關(guān)系。針對(duì)這種情況的處理，與前面所述“以承攬合同名義規(guī)避事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系” 的處理方式基本相同。

二、簽訂承攬合同應(yīng)注意什么

我們認(rèn)為承攬合同的簽訂和履行應(yīng)注意以下3個(gè)問(wèn)題：第一，在起草和簽訂合同文本時(shí)，合同雙方應(yīng)對(duì)認(rèn)定合同性質(zhì)具有重大影響的條款作出清晰的約定。第二，在定作人提供設(shè)備和工作地點(diǎn)的情況下，合同履行中應(yīng)當(dāng)由承攬人直接管理其人員并以承攬人的名義從事工作。需要說(shuō)明的是，定作人要求承攬人及其人員遵守工作地點(diǎn)的有關(guān)規(guī)定，一般意義上并不構(gòu)成定作人對(duì)該人員的直接管理。第三，定作人應(yīng)對(duì)承攬人的資質(zhì)及承攬人與其使用人員之間的勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行必要監(jiān)督，比如考勤表、工資發(fā)放表等應(yīng)由承攬人填寫(xiě)等。通過(guò)這些基本環(huán)節(jié)的規(guī)范管理，那么承攬人所使用人員如果在工作地點(diǎn)出現(xiàn)人身傷害及造成第三人損失等，均應(yīng)由承攬人按 《合同法》和《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》等民事法律法規(guī)承擔(dān)責(zé)任，而定作人與承攬人之間僅存在 《合同法》上的民事責(zé)任。