一、合同保全的概念
從廣義上說,合同的保全屬于債的擔保范疇。債的擔保,民法理論上有一般擔保和特別擔保之分。特別擔保即保證、抵押、質押、留置、定金等擔保形式,這類擔保,均為針對某一特定合同之債而設定的;一般擔保,即債務人以其所有的全部財產(chǎn)擔保合同債的履行。債的一般擔保依債的效力而產(chǎn)生,債務關系一經(jīng)成立,債務人的全部財產(chǎn)就都成了債權的一般擔保。債的不履行的民事責任,包括被法院強制執(zhí)行或判令賠償損失,從某種意義上說也屬于債的擔保。 債的保全屬于債的一般擔保。它是彌補特別擔保及強制執(zhí)行等民事制裁的不足而設立的。如前所述,債權人主要從債務人的財產(chǎn)獲得滿足,特別擔保和強制執(zhí)行等民事制裁,無疑是實現(xiàn)這種滿足的有效保障方式。然而,實際生活并非每一合同之債都設定特別擔保,法院的強制執(zhí)行或者判令賠償損失亦非在任何情況下都可以采用。因此,為了防止債務人財產(chǎn)發(fā)生不當減少,維護其財產(chǎn)狀況并確保債務清償,從而保護一般債權人的利益,法律于特別擔保和民事制裁這兩種保障之外,設立了債的保全制度。 其中,合同的保全是債的保全之一種,是指法律為防止因債務人的財產(chǎn)不當減少或不增加而給債權人的債權實現(xiàn)帶來危害,允許債權人代債務人之位向第三人行使債務人的權利,或者請求法院撤銷債務人的法律行為,以保護其債權的制度。在前者,即債權人代債務人之位向第三人行使債務人的權利,稱為代位權制度;以后者,即債權人得請求法院撤銷債務人的法律行為,稱為撤銷權制度。我國《合同法》第73—75條對保全制度作出了明確規(guī)定,最高人民法院關于合同法的兩次司法解釋對這兩項制度作出了更加細化的規(guī)定。
二、合同保全的特征
第一,合同的保全是合同相對性規(guī)則的例外
根據(jù)相對性規(guī)則,合同之債主要在合同當事人之間產(chǎn)生法律效力,然而在特殊情況下,因債務人怠于行使到期債權,或與第三人實施一定的行為致使債務人用于承擔責任的財產(chǎn)減少或不增加,從而使債權人的債權難以實現(xiàn)時,法律為保護債權人的債權,允許債權人享有并行使代位權或撤銷權,這兩種權利的行使都會對第三人產(chǎn)生效力,此種現(xiàn)象可以看作是合同相對性規(guī)則的例外。
第二,合同的保全主要發(fā)生在合同有效成立期間
也就是說,在合同生效后至履行完畢前,都可以采取保全措施,但合同根本沒有成立生效,或已被解除或被宣告無效、被撤銷,則不能采取保全措施。
第三,合同的保全的基本方法是,確認債權人享有代位權或撤銷權
這兩種措施都旨在通過防止債務人的財產(chǎn)不當減少或恢復債務人的財產(chǎn),從而保障債權人的權利實現(xiàn)。不論債務人是否實施了違約行為,只要債務人實施了不正當處分其財產(chǎn)的行為而有害于債權人的債權時,債權人就可以采取保全措施??梢姳Hc違約責任是不同的。