一、侵權與違約如何選擇

違約責任與侵權責任竟合情形，多發(fā)生在使用生產或銷售不合格的產品以及運輸、醫(yī)療、餐飲、娛樂等消費服務領域等，當事人在人身財產受到損害后，往往面臨著如何通過訴訟獲得賠償?shù)膯栴}。正是存在著違約與侵權竟合的情形，起訴訟方式選擇具有了特殊性。

《合同法》第122條規(guī)定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或依照其他法律要求其承擔侵權責任。” 以旅客運輸合同為例，它是承運人將旅客從起運點安全運輸?shù)郊s定地點，旅客為此支付運費的協(xié)議。就運輸關系本身性質，是一種典型的契約關系。運輸合同生效后，承運人負有將旅客安全運輸?shù)侥康牡氐牧x務，即在運輸中承運人應保證旅客的人身安全。如果非因法定的免責原因造成旅客傷亡損害的，承運人應當承擔相應責任。按照旅客運輸合同的要求，如果承運人在運輸過程中，損害旅客的健康甚至造成死亡后果，屬于違約行為，應當承擔違約責任。同時，如果從行為侵害公民健康權、生命權的角度看，無疑又是一種侵權行為，應當承擔侵權責任。

這就是說承運人在旅客運輸中對旅客人身造成損害的行為既侵害了旅客合同中的權利，也侵害了旅客的固有利益，構成侵權責任與違約責任的競合。因此，從理論上講，旅客運輸中造成旅客人身損害的，旅客既可以承運人違反運輸合同規(guī)定的義務為由要求承運人承擔違約責任，也可以承運人侵害其人身權利為由追究承運人的侵權責任。對于接受醫(yī)療的病人以及接受餐飲、娛樂服務或購買產品的消費者來講，在接受醫(yī)療、服務或使用產品過程中如果因醫(yī)療單位、經營者的責任或產品質量的缺陷造成人身損害，其法律關系同旅客運輸中的情形基本雷同，也就是說病人或消費者和旅客一樣既可以要求醫(yī)療單位、經營者或產品銷售者承擔違約責任，也可以醫(yī)療單位或產品銷售者（包括生產者）侵害其人身權利為由追究其的侵權責任。

二、選擇侵權之訴后還能改嗎

既然所依據的法律不同，賠償范圍不同，賠償主體和賠償標準也可能不同，因此在起訴前究竟提起何種訴訟應慎之再慎，但事情總是在變化之中，若起訴后想變更訴訟的方式，是否可以呢？依據最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋的規(guī)定，債權人依照合同法第一百二十二條的規(guī)定向人民法院起訴時做出選擇后，在一審開庭以前又變更訴訟請求的，人民法院應當準許。

根據這一規(guī)定，變更訴訟的方式只能在在一審開庭以前提出。判決生效后受害人能否再以另一種訴訟方式起訴呢？顯然是不能的。根據一事不再理的原則，對同一事件法院是法院不會重新受理，更不可能作出兩份判決的；同時《合同法》也明確規(guī)定當侵權和違約發(fā)生競合時，當事人只能主張其一。