一、締約過失責(zé)任的構(gòu)成條件

學(xué)界一般認為，締約過失責(zé)任的成立應(yīng)當(dāng)具備以下四個條件：

（一）締約一方違反先契約義務(wù)。締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的易混淆之處在于二者都是違反與合同有關(guān)的義務(wù)，但締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的不同之處在于它違反的是先契約義務(wù)，而非合同義務(wù)。所謂先契約義務(wù)，是指當(dāng)事人為締約而相互磋商時，基于誠實信用原則而發(fā)生的各種說明、告知、注意和保護義務(wù)。先契約義務(wù)具有如下法律特征：

1、先契約義務(wù)是法定義務(wù)。締約過失責(zé)任的誕生地——德國司法界普遍認為，締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)源于法律的直接規(guī)定，即便法律沒有精準(zhǔn)、恰當(dāng)?shù)囊?guī)定，也允許法院采取類推適用。正因為先契約義務(wù)的效力源于法律的強制性規(guī)定，所以無須當(dāng)事人事先約定，也不允許當(dāng)事人約定排除。

2、先契約義務(wù)是附隨義務(wù)。先契約義務(wù)并非獨立存在的法律義務(wù)，而是附隨于合同義務(wù)而存在。只有當(dāng)事人善意履行了先契約義務(wù)，合同才能有效成立。因此，先契約義務(wù)與合同義務(wù)之間具有因果條件關(guān)系和時間序列性。

3、先契約義務(wù)不是給付義務(wù)。先契約義務(wù)與合同義務(wù)的另一重大區(qū)別在于它不以給付為內(nèi)容，這是因為先契約義務(wù)是合同成立之前締約方所負的義務(wù)，而給付義務(wù)是合同之債的核心內(nèi)容，因此，在合同未成立之前，當(dāng)事人之間不會有給付義務(wù)。

（二）因締約人的過錯致使合同不成立、無效或被撤消，給相對人造成了信賴利益的損害，或者因行為人未盡適當(dāng)注意義務(wù)而使合同相對人受到人身或財產(chǎn)損害。民事責(zé)任一般以損害事實的存在為其前提條件，締約過失責(zé)任也不例外。一般認為，締約過失責(zé)任中的損失主要信賴利益的損失，這種損失既非現(xiàn)有財產(chǎn)的實質(zhì)損失，也不是履行利益的喪失，而是一種期得權(quán)益的損失，即締約當(dāng)事人相信合同有效成立而可能獲得的利益以及因合同不能有效成立所喪失的利益。實踐中，這種損失主要表現(xiàn)為訂約所需費用及準(zhǔn)備履行合同過程中所支付的費用等。

（三）合同尚未有效成立。締約過失責(zé)任發(fā)生于訂約磋商過程中，此時，合同尚未有效成立。理論上判斷合同是否有效成立有兩種標(biāo)準(zhǔn)：客觀標(biāo)準(zhǔn)和主觀標(biāo)準(zhǔn)?？陀^標(biāo)準(zhǔn)是依法律和事實來判斷合同是否有效訂立，主觀標(biāo)準(zhǔn)則以當(dāng)事人的意志和意愿來判斷合同成立與否。筆者認為，在合同是否有效成立的判定上，應(yīng)以客觀標(biāo)準(zhǔn)為宜，即只有內(nèi)容合法、資源締結(jié)的合同，才是有效成立的合同，而無論當(dāng)事人是否相信合同已經(jīng)成立。

（四）締約人一方主觀上須有過錯。這里的過錯，既可以是故意，也可以是過失，二者都可以表現(xiàn)為對締約注意義務(wù)的違背。在契約締結(jié)階段，締約人完成了從一般人向合同當(dāng)事人的轉(zhuǎn)化，相應(yīng)地其注意義務(wù)也由一般人的消極義務(wù)范疇(如不得干擾、阻擾契約的締結(jié))進入了契約上的積極義務(wù)范疇(如協(xié)辦義務(wù)、告知義務(wù)、保護義務(wù)等)。締約人應(yīng)以信賴關(guān)系為基礎(chǔ)，互相負以必要的注意義務(wù)，以保障交易的順利進行和對方利益不受損害。對上述義務(wù)的違反，均可能構(gòu)成締約過失責(zé)任的主觀過錯。

二、締約過失責(zé)任的賠償范圍

我國合同法第42條僅規(guī)定締約過失行為應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但對賠償責(zé)任的具體范圍卻沒有明確。鑒于締約過失責(zé)任不同于違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任，其賠償?shù)拇_定不能簡單地比照后二者，因此必須從締約過失責(zé)任的性質(zhì)和侵害的權(quán)益來確定其賠償范圍。對于締約過失責(zé)任的賠償范圍如何確定，是一個十分重要而復(fù)雜的問題，理論上也不盡相同，但在具體確定是應(yīng)從以下三點入手：

（一）締約過失責(zé)任的賠償范圍僅限于信賴利益，而不應(yīng)包括固有利益。

（二） 信賴利益應(yīng)當(dāng)包括積極損害和消極損害。

（三）信賴利益以不超過履行利益為原則

這一損害賠償?shù)姆秶鷳?yīng)具體涵蓋以下五個方面：

（1）訂立合同所支出的費用，包括交通費、通訊費、考察費、餐飲住宿費等;

（2）準(zhǔn)備履行或履行合同所支出的費用，如倉儲費、運費、保險費等;

（3）主張合同無效或可撤消時支出的訴訟費用或其他費用;

（4）上述費用的利息損失;

（5）喪失與他人簽約機會等情形下產(chǎn)生的間接損失等。

上述賠償范圍中爭議最大的是第(5)項，該項間接損失難以確定，且實踐中分歧較大。筆者認為，要支持第(5)項賠償，至少需要具備以下三個條件：

（1）“與第三人締約機會”在締約過程中真實存在，索賠方必須對此承擔(dān)舉證責(zé)任。

（2）該項損失未超出締約過失人的預(yù)見范圍，這一點可以參照合同法第113條關(guān)于違約損害賠償范圍的規(guī)定來處理。該條第一款規(guī)定：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不能超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。

（3）不違反誠實信用和公平原則。

應(yīng)注意的是，以上所述的損害賠償僅僅是單方過錯下的責(zé)任承擔(dān)，如果締約雙方均存在締約過錯，其責(zé)任承擔(dān)可參照我國《民法通則》第61條的規(guī)定，即雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的損失。