一、如何區(qū)分格式條款和非格式條款

實(shí)踐中區(qū)分格式條款和非格式條款可注意如下三點(diǎn)：

1、并非一方提出、交給對(duì)方簽署的所有條款都是格式條款

由于前述三方面的特點(diǎn)，格式條款通常只能在合同當(dāng)事人事實(shí)上的地位不平等、一方具有壟斷地位、獨(dú)占地位或優(yōu)勢(shì)地位時(shí)產(chǎn)生。一般來(lái)說(shuō)，提出合同條款的一方不具有壟斷、獨(dú)占或優(yōu)勢(shì)地位，或雖然具有壟斷、獨(dú)占或優(yōu)勢(shì)地位，但沒(méi)有利用這一地位，而是給了對(duì)方談判的機(jī)會(huì)，對(duì)方在事實(shí)上擁有訂立和不訂立合同、訂立什么樣的合同條款的選擇權(quán)，不產(chǎn)生格式合同和格式條款。

2、是否格式條款與當(dāng)事人簽訂合同的方式、方法有重要關(guān)系

一方在訂立合同過(guò)程中不與對(duì)方進(jìn)行任何談判，僅向?qū)Ψ匠鍪竞贤谋疽笃浜炞郑瑒t即使其使用的原本是合同范本，也要作格式條款認(rèn)定和處理；一方提供給對(duì)方的原本是為不特定的多數(shù)人準(zhǔn)備的格式條款，但在與某人簽訂合同時(shí)允許在其基礎(chǔ)上協(xié)商修改，則該部分條款不屬格式條款。德國(guó)《一般契約條款法》第1條第2款規(guī)定：“合同當(dāng)事人雙方對(duì)合同條款作具體商議的，不屬于一般交易條款?！?/p>

3、格式條款必須出自合同一方

對(duì)于政府為了規(guī)范市場(chǎng)，統(tǒng)一起草、印制，要求當(dāng)事人在交易中統(tǒng)一采用的合同，如目前廣州市商品房預(yù)售過(guò)程中統(tǒng)一使用的房屋預(yù)售契約，不能認(rèn)定為格式合同，而只能作一般合同處理。這種合同嚴(yán)格來(lái)說(shuō)只反映了政府的意志，沒(méi)有具體反映某一發(fā)展商和某一業(yè)主的意志，政府是格式條款的提供人，發(fā)展商只是一方當(dāng)事人，不是格式條款的提供人，因此不存在“提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利”的問(wèn)題；這種合同文本一般由政府向發(fā)展商出售，由發(fā)展商向業(yè)主出示、按要求填寫(xiě)，但發(fā)展商使用該合同是因?yàn)檎块T(mén)的要求，而非自己自愿，而且發(fā)展商和業(yè)主的利益一般在合同中得到了較好的平衡，因此，也不能對(duì)發(fā)展商施以特別的限制，尤其是不能在合同條款有兩種以上解釋時(shí)，作出不利于發(fā)展商的解釋?！案袷綏l款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定……”，合同法的規(guī)定也說(shuō)明了不是當(dāng)事人擬定的條款不是格式條款。當(dāng)然，格式條款由一方當(dāng)事人擬定，交由政府審核或備案，不改變其格式條款的性質(zhì)；合同條款由有關(guān)行業(yè)公會(huì)或上級(jí)公司擬定的，符合格式條款構(gòu)成要件的，仍屬于格式條款。

二、哪些格式條款無(wú)效

下列情形的格式條款無(wú)效：

①提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無(wú)效。

②造成對(duì)方人身傷害的；因故意或者重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的免責(zé)條款無(wú)效。

③一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會(huì)公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。