一、如何區(qū)分格式條款和非格式條款

實踐中區(qū)分格式條款和非格式條款可注意如下三點：

1、并非一方提出、交給對方簽署的所有條款都是格式條款

由于前述三方面的特點，格式條款通常只能在合同當事人事實上的地位不平等、一方具有壟斷地位、獨占地位或優(yōu)勢地位時產(chǎn)生。一般來說，提出合同條款的一方不具有壟斷、獨占或優(yōu)勢地位，或雖然具有壟斷、獨占或優(yōu)勢地位，但沒有利用這一地位，而是給了對方談判的機會，對方在事實上擁有訂立和不訂立合同、訂立什么樣的合同條款的選擇權，不產(chǎn)生格式合同和格式條款。

2、是否格式條款與當事人簽訂合同的方式、方法有重要關系

一方在訂立合同過程中不與對方進行任何談判，僅向對方出示合同文本要求其簽字，則即使其使用的原本是合同范本，也要作格式條款認定和處理；一方提供給對方的原本是為不特定的多數(shù)人準備的格式條款，但在與某人簽訂合同時允許在其基礎上協(xié)商修改，則該部分條款不屬格式條款。德國《一般契約條款法》第1條第2款規(guī)定：“合同當事人雙方對合同條款作具體商議的，不屬于一般交易條款?！?/p>

3、格式條款必須出自合同一方

對于政府為了規(guī)范市場，統(tǒng)一起草、印制，要求當事人在交易中統(tǒng)一采用的合同，如目前廣州市商品房預售過程中統(tǒng)一使用的房屋預售契約，不能認定為格式合同，而只能作一般合同處理。這種合同嚴格來說只反映了政府的意志，沒有具體反映某一發(fā)展商和某一業(yè)主的意志，政府是格式條款的提供人，發(fā)展商只是一方當事人，不是格式條款的提供人，因此不存在“提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利”的問題；這種合同文本一般由政府向發(fā)展商出售，由發(fā)展商向業(yè)主出示、按要求填寫，但發(fā)展商使用該合同是因為政府部門的要求，而非自己自愿，而且發(fā)展商和業(yè)主的利益一般在合同中得到了較好的平衡，因此，也不能對發(fā)展商施以特別的限制，尤其是不能在合同條款有兩種以上解釋時，作出不利于發(fā)展商的解釋?！案袷綏l款是當事人為了重復使用而預先擬定……”，合同法的規(guī)定也說明了不是當事人擬定的條款不是格式條款。當然，格式條款由一方當事人擬定，交由政府審核或備案，不改變其格式條款的性質(zhì)；合同條款由有關行業(yè)公會或上級公司擬定的，符合格式條款構成要件的，仍屬于格式條款。

二、哪些格式條款無效

下列情形的格式條款無效：

①提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。

②造成對方人身傷害的；因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的免責條款無效。

③一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。