一、什么是建設(shè)工程合同

建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計、施工合同。工程建設(shè)不僅關(guān)系到雙方當(dāng)事人的利益，其所涉及的工程還關(guān)系到第三人或社會的公共利益。因此，我國對建設(shè)工程實(shí)行嚴(yán)格的準(zhǔn)入制度。《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》對建設(shè)工程施工合同進(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)定。在實(shí)踐中，違反建設(shè)法律而導(dǎo)致合同無效的情形經(jīng)常發(fā)生。

二、建設(shè)工程合同無效該如何處理

合同生效是指已經(jīng)成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了法律約束力。無效合同，是指雖已成立，但因欠缺法定生效要件，確定、當(dāng)然、自始不發(fā)生法律效力的合同。根據(jù)《民法通則》第58條、《合同法》第52條的規(guī)定，合同是否生效一般從下列四方面予以審查：審查合同主體是否合格，是否具有相應(yīng)的權(quán)利能力和行為能力；審查合同內(nèi)容是否合法；審查當(dāng)事人的意思表示是否真實(shí);審查合同是否履行了法定的審批手續(xù)。有下列情形的合同無效：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益;違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

建設(shè)施工合同作為民事合同的一種，亦應(yīng)遵循以上基本原則。除了按一般原則來認(rèn)定施工合同的效力外，還應(yīng)根據(jù)施工合同的特點(diǎn)和具體情況來認(rèn)定合同的效力。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案適用法律問題的解釋》(以下簡稱“《解釋》”)對于常見的無效建設(shè)施工合同規(guī)定了如下情形：

(一)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級承攬建設(shè)工程的合同無效。

建筑施工企業(yè)的施工能力是保障建設(shè)工程質(zhì)量的前提條件，我國相關(guān)法律對建筑施工企業(yè)的資質(zhì)要求非常嚴(yán)格?！督ㄖā返?3條規(guī)定，根據(jù)建筑企業(yè)的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的工程業(yè)績劃分為不同的資質(zhì)等級。在取得相應(yīng)資質(zhì)證書后，方可在資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。如果承包方不具備法律、法規(guī)對其資質(zhì)要求或違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，發(fā)包方所簽訂的施工合同應(yīng)當(dāng)無效。在簽訂建筑工程施工合同時，對承包方的資格審查主要是承包人有無企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，是否具有與所承包工程相適應(yīng)的資質(zhì)證書。

《解釋》第5條規(guī)定，“承包人超越資質(zhì)等級許可的范圍簽訂建設(shè)工程施工合同的，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級范圍，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持?！奔矗谑┕ぶ腥〉孟鄳?yīng)資質(zhì)等級的，根據(jù)合同效力補(bǔ)正理論，可以認(rèn)定合同有效。

(二)沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人使用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程的合同無效。

《建筑法》第26條規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。有相當(dāng)一部分企業(yè)不具備取得法定資質(zhì)的條件，但使用各種辦法借用其他企業(yè)的名義對外承攬工程。這種情況非常普遍，嚴(yán)重影響了建設(shè)市場的秩序和建設(shè)工程的質(zhì)量。為此，《解釋》第1條第(二)項(xiàng)規(guī)定，沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人使用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程的合同無效。借用企業(yè)資質(zhì)的具體情形很多，《解釋》并沒有具體概括，司法實(shí)踐中將由法官根據(jù)案件的具體情況加以認(rèn)定。

(三)建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者依據(jù)中標(biāo)無效的中標(biāo)結(jié)果簽訂的施工合同無效。

《招投標(biāo)法》和《建設(shè)工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》等對于工程的招投標(biāo)有明確的法律規(guī)定。對于法律規(guī)定必須招標(biāo)的工程，不能化整為零或者以其他形式規(guī)避招標(biāo)。中標(biāo)結(jié)果無效的情形通常包括：招標(biāo)人或招標(biāo)代理公司泄露標(biāo)底的，投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或與招標(biāo)人串通投標(biāo)的；投標(biāo)人弄虛作假，騙取中標(biāo)等。中標(biāo)是當(dāng)事人簽訂施工合同的前提條件，中標(biāo)無效必然導(dǎo)致施工合同的無效。

(四)承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。

《建筑法》明確規(guī)定了禁止承包人非法轉(zhuǎn)包和違法分包建設(shè)工程。所謂非法轉(zhuǎn)包，是指承包人違反法律、法規(guī)規(guī)定，將其承包的全部工程轉(zhuǎn)讓給他人施工或者將全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人的行為。違法分包是指建設(shè)工程承包人將工程分包給沒有資質(zhì)的分包人，或違反合同的約定和未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，將其承包的工程交由其他單位完成，施工總承包單位將其主體工程分包給其他單位，分包單位將其承包的工程再分包的。

根據(jù)《解釋》第七條規(guī)定，具備勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律法規(guī)為由請求確認(rèn)無效的，不予支持。在這種情況下，勞務(wù)分包合同不屬于非法轉(zhuǎn)包或違法分包，不會導(dǎo)致勞務(wù)作業(yè)分包合同的無效。

建設(shè)工程施工合同無效的處理

《合同法》第58條規(guī)定，“合同無效或被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還，不能返還或沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！庇捎诮ㄔO(shè)施工合同本身的特點(diǎn)，對無效建筑工程的處理，應(yīng)根據(jù)建筑法及相關(guān)司法解釋，并結(jié)合工程的進(jìn)行情況及造成無效的原因來具體處理。

(一)合同訂立后尚未履行

當(dāng)事人雙方均不得繼續(xù)履行，可按照締約過失原則處理。一方在訂立合同過程中，故意隱瞞重要事實(shí)或者提供虛假情況，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，雙方均有過錯的，按照過錯大小承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

(二)合同已開始履行，但尚未完工

如已完成部分工程質(zhì)量合格，發(fā)包方應(yīng)該按照完成的比例參照合同約定的價款折價支付工程款。如已完成部分工程質(zhì)量低劣，無法補(bǔ)救，已完成部分應(yīng)拆除，承包方無權(quán)要求支付工程款。已完成部分質(zhì)量不合格但經(jīng)修復(fù)后可滿足質(zhì)量要求的，由承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用，發(fā)包人向承包人支付已完成工程部分的工程款。

(三)合同履行完畢

根據(jù)《解釋》第二條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。按照通常觀點(diǎn)，建設(shè)工程施工合同無效，其價格條款沒有法律約束力，應(yīng)適用國家價格標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)承包人的實(shí)際資質(zhì)適用國家工程造價定額計算，由司法鑒定部門重新計算價款。但最高院的司法解釋實(shí)際上是賦予無效合同一定的法律效力，在一定意義上突破了有關(guān)處理無效合同的規(guī)定。但這種處理方式有利于案件的審理，平衡當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，取得很好的社會效果，比較符合實(shí)際。

根據(jù)《解釋》第三條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，工程竣工驗(yàn)收不合格的，按照下列情形處理：修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，承包人請求支付工程價款的，不予支持；因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

此外，還需注意的是，對于承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程和借用企業(yè)資質(zhì)簽訂建設(shè)工程施工合同的，《解釋》第四條規(guī)定，人民法院可以根據(jù)《民法通則》第134條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。

同履行完畢

根據(jù)《解釋》第二條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。按照通常觀點(diǎn)，建設(shè)工程施工合同無效，其價格條款沒有法律約束力，應(yīng)適用國家價格標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)承包人的實(shí)際資質(zhì)適用國家工程造價定額計算，由司法鑒定部門重新計算價款。但最高院的司法解釋實(shí)際上是賦予無效合同一定的法律效力，在一定意義上突破了有關(guān)處理無效合同的規(guī)定。但這種處理方式有利于案件的審理，平衡當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，取得很好的社會效果，比較符合實(shí)際。

根據(jù)《解釋》第三條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，工程竣工驗(yàn)收不合格的，按照下列情形處理：修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，承包人請求支付工程價款的，不予支持；因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

此外，還需注意的是，對于承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程和借用企業(yè)資質(zhì)簽訂建設(shè)工程施工合同的，《解釋》第四條規(guī)定，人民法院可以根據(jù)《民法通則》第134條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。