一、什么是提示義務(wù)

所謂提示義務(wù)，是指提供格式條款的一方，要以合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意所訂合同中的格式條款。比如，簽訂保險(xiǎn)合同，保險(xiǎn)公司就有義務(wù)提示讓投保人注意保險(xiǎn)合同書(shū)背后的限制責(zé)任、免除責(zé)任的條款。再如，飛機(jī)票背后印的一件托運(yùn)的行李丟失后最多賠償限額，就是限制責(zé)任的條款，要提請(qǐng)旅客注意。至于提示的方式，只要是合理的方式即可，這是一個(gè)彈性的不確定的概念。

二、提示義務(wù)中需要注意哪些問(wèn)題

對(duì)于提示義務(wù)，適用該條的規(guī)定在實(shí)踐中需要討論的問(wèn)題是：

第一，如何提請(qǐng)注意才為合理的方式？

該條對(duì)此用了一個(gè)模糊的規(guī)定。一般而言，提供格式條款的一方應(yīng)以明示的方式，個(gè)別地、直接地將格式條款提示給相對(duì)人，以提醒相對(duì)人注意其中的內(nèi)容。但是，如果根據(jù)具體的交易情形，如果交易對(duì)象廣泛、交易數(shù)量巨大且交易內(nèi)容重復(fù)時(shí)，提供格式條款的一方明示有困難的，則應(yīng)以其他顯著方式，如廣播、張貼等，公告其條款。[23]當(dāng)然，在發(fā)生了糾紛的時(shí)候，當(dāng)事人就某個(gè)合同提出來(lái)對(duì)方違背了這個(gè)提示義務(wù)，沒(méi)有以合理的方式提示，那么法官就要根據(jù)這個(gè)行業(yè)的習(xí)慣、慣例等，用誠(chéng)實(shí)信用的原則來(lái)判斷它是否盡到了提示義務(wù)，它是否用了合理的方式。比如，每個(gè)航空公司是否都要把機(jī)票背面翻過(guò)來(lái)指給旅客看，那一條規(guī)定一件行李丟失賠多少錢(qián)、人身傷害賠多少錢(qián)呢？不是。這里所指合理的方式，比如要把這個(gè)免除責(zé)任條款印在合同書(shū)上時(shí)要用較大的字體，不能用很小很小的字體，應(yīng)印在顯眼的地方，而不能印在不顯眼的地方、別人不注意的地方。再如，在保險(xiǎn)單背面的免除責(zé)任的責(zé)任條款，要用較顯眼的或大一點(diǎn)的字體印刷等。

第二，提請(qǐng)注意的程度。

在實(shí)踐中，還可以用提請(qǐng)注意的效果來(lái)推定是否盡到提示義務(wù)。但該條沒(méi)有明確提請(qǐng)注意的程度。在提請(qǐng)注意所應(yīng)達(dá)到的程度方面，存在兩種學(xué)說(shuō)。一是客觀(guān)說(shuō)，認(rèn)為提請(qǐng)注意是否具有合理性應(yīng)以格式條款的相對(duì)人為標(biāo)準(zhǔn)，凡是提請(qǐng)注意的程度足以提醒一般相對(duì)人注意的，即為盡到了提示義務(wù)。這種學(xué)說(shuō)的理由是：格式條款是為該特定法律行為的可能相對(duì)人涉及的，其提請(qǐng)注意的方式也以能夠提醒這類(lèi)相對(duì)人的一般的、平均的注意為標(biāo)準(zhǔn)。二是折衷說(shuō)，認(rèn)為原則上提請(qǐng)注意的程度應(yīng)當(dāng)以能夠提醒該格式條款所準(zhǔn)備適用的一般相對(duì)人的注意為標(biāo)準(zhǔn)，如果個(gè)別消費(fèi)者客觀(guān)存在缺陷，如盲人，應(yīng)不在考慮之列，但該等缺陷是格式條款使用人明知的時(shí)，則應(yīng)考慮。[24]筆者認(rèn)為，從上述兩種學(xué)說(shuō)看，相較而言，折衷說(shuō)更利于對(duì)相對(duì)人利益的保護(hù)。首先，在實(shí)際生活中，相對(duì)人有無(wú)缺陷很難確定，且條款使用人面對(duì)的是大量的不確定的相對(duì)人，如果讓其考慮每一個(gè)相對(duì)人的個(gè)別因素，則對(duì)條款提供者過(guò)于苛刻，難以實(shí)現(xiàn)格式條款所要實(shí)現(xiàn)的效率價(jià)值。但是，在格式條款的使用人如果明知相對(duì)人有官能缺陷時(shí)，就應(yīng)該盡到相當(dāng)?shù)淖⒁?。此外，格式條款的提供者在提請(qǐng)相對(duì)人注意的語(yǔ)言或者文字必須清楚明白。比如，如果格式條款本身已經(jīng)模糊不清或者被掩蓋，相對(duì)人根本無(wú)法辨認(rèn)，達(dá)不到提請(qǐng)注意的效果，這不能認(rèn)為是盡到了提示義務(wù)。

第三，提請(qǐng)注意的時(shí)間。

雖然該條對(duì)此沒(méi)有明確規(guī)定，但依合同訂立的原理，格式條款的提供者提請(qǐng)相對(duì)人注意的行為必須是在合同訂立之前或者訂立之時(shí)作出。如果在合同成立之后才提示格式條款，則該條款不能成為合同的內(nèi)容。因?yàn)椋诤贤闪⒅?，?duì)合同內(nèi)容的任何變更均必須經(jīng)過(guò)當(dāng)事人雙方的同意。比如，在一個(gè)運(yùn)輸合同中，承運(yùn)人規(guī)定了減輕其責(zé)任的條款，但只是將之印在車(chē)票上，這樣，旅客只有在支付了票價(jià)并拿到車(chē)票即合同成立之后，才知道這一條款。在這種情形下，上述有關(guān)條款原則上是不能發(fā)生效力的。因?yàn)?，不能?qiáng)迫當(dāng)事人接受他在事實(shí)上根本不知道的條件。再如，在旅客住宿合同中，如果旅店將有關(guān)旅店免責(zé)的規(guī)則張貼在房間內(nèi)，旅客在訂立合同后才知道這些規(guī)則，那么，這些規(guī)則原則上也不應(yīng)發(fā)生效力。除非旅店能夠證明旅客在接待處簽訂合同時(shí)就知道這一條款。因?yàn)?，如果旅店在旅客事先未予接受同時(shí)也并不了解的情況下作出的有關(guān)旅店免責(zé)條件的規(guī)定，應(yīng)確認(rèn)為無(wú)效。值得指出的還有，在合同成立之前，格式條款的提供者雖然已經(jīng)提請(qǐng)相對(duì)人注意，但其提請(qǐng)注意的時(shí)間已經(jīng)使相對(duì)人處于不能拒絕的處境時(shí)，該提請(qǐng)注意的格式條款也因欠缺合理性而不能成為合同的內(nèi)容。

所謂說(shuō)明義務(wù)，是指如果相對(duì)方對(duì)于某個(gè)條款不理解，那格式條款的提供方就要給予說(shuō)明。這里的說(shuō)明義務(wù)，是要按照相對(duì)方的要求進(jìn)行說(shuō)明，如果在提示后相對(duì)方?jīng)]有要求，就不必說(shuō)明了。比如，一件行李丟失了是多少錢(qián)，限額怎樣計(jì)算等，如果對(duì)方?jīng)]有要求，就不必詳細(xì)說(shuō)明。如果對(duì)方有要求，提供方就要給予說(shuō)明：投保時(shí)的那個(gè)免責(zé)條款要說(shuō)明的是什么意思，什么情況下賠、什么情況下不賠等。

值得注意的是，法律所規(guī)定的提供方的說(shuō)明義務(wù)和提示義務(wù)是一強(qiáng)制性規(guī)定，即強(qiáng)制性規(guī)定提供格式條款一方當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的法定義務(wù)，即稱(chēng)為法定提示義務(wù)和法定說(shuō)明義務(wù)。如果違背了該義務(wù)，法律規(guī)定這個(gè)免責(zé)條款不發(fā)生效力。