一、對格式條款的監(jiān)管是怎樣的

(一)現(xiàn)有的格式條款監(jiān)管法律體系

盡管格式條款長期以來得到廣泛應(yīng)用，但由于我國法律體系的不完善，對格式條款的規(guī)范不但不能適應(yīng)日益紛繁復(fù)雜的社會經(jīng)濟(jì)活動，也難以在司法活動中體現(xiàn)公平與正義的法律價(jià)值?，F(xiàn)有法律對格式條款的有關(guān)規(guī)定零散不系統(tǒng)，很難形成一個(gè)有效保護(hù)消費(fèi)者利益的法制體系。

(1)《合同法》。該法第39—41條對格式條款作了詳細(xì)規(guī)定：提供格式條款的一方應(yīng)遵循公平原則確定權(quán)利義務(wù);對于違反第52、53條規(guī)定或提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。

(2)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》。該法對免責(zé)條款的效力作出了限制，其第24條規(guī)定：經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費(fèi)者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任，否則無效。

(3)部門特別法對其所調(diào)整的交易領(lǐng)域中的格式條款所作的規(guī)定。此類的立法主要包括《保險(xiǎn)法》、《郵政法》、《鐵路法》、《公路法》、《民用航空法》、《商業(yè)銀行法》等，分別確立了其行業(yè)主管部門在其權(quán)限范圍內(nèi)管理本行業(yè)的格式條款。如《保險(xiǎn)法》第九條規(guī)定，國務(wù)院保險(xiǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依照本法負(fù)責(zé)對保險(xiǎn)業(yè)實(shí)施監(jiān)督管理。

(4)地方性法規(guī)的規(guī)定?！墩憬『贤袨楣芾肀O(jiān)督規(guī)定》規(guī)定了工商行政管理部門開展合同指導(dǎo)服務(wù)、監(jiān)督合同格式條款和查處利用合同違法行為的活動作出了具體規(guī)定，列舉了格式條款不得含有免除經(jīng)營者責(zé)任和加重消費(fèi)者責(zé)任、排除消費(fèi)者主要權(quán)利的內(nèi)容;要求經(jīng)營者將如供用電、水、熱、氣合同等8大類格式條款在開始使用之日起三十日內(nèi)將合同樣本報(bào)核發(fā)其營業(yè)執(zhí)照的工商行政管理部門備案，否則責(zé)令限期改正并予警告;對違反法律、法規(guī)情形的可以書面通知經(jīng)營者予以修改，在規(guī)定期限內(nèi)拒不修改的，工商行政管理部門可以將該格式條款違反本規(guī)定的有關(guān)情況向社會公告。

(二)存在的立法缺陷

1、行政監(jiān)管依據(jù)的缺失。根據(jù)《合同法》第127條規(guī)定，“工商行政管理部門和其他有關(guān)行政部門在各自的職權(quán)范圍內(nèi)，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對利用合同危害國家利益，社會公共利益的違法行為，負(fù)責(zé)監(jiān)督處理，構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任?！贝隧?xiàng)規(guī)定是工商行政管理部門行使國家行政力量對格式條款的干預(yù)的法律依據(jù)，但對行政監(jiān)管的職權(quán)和范圍又沒有任何規(guī)定，而且似乎監(jiān)管的依據(jù)只僅僅局限于法律、行政法規(guī)。盡管《合同法》已經(jīng)頒布已經(jīng)6年有余了，但至今沒有出臺相配套的行政法規(guī)來規(guī)制損害消費(fèi)者權(quán)益的不公平格式條款的合同違法行為。嚴(yán)格地說，結(jié)合《立法法》的有關(guān)規(guī)定地方性法規(guī)確立對格式條款進(jìn)行行政監(jiān)管也僅僅是權(quán)宜之計(jì)。而法律、行政法規(guī)層面對以行政權(quán)介入格式條款的監(jiān)管，依法制裁利用不公平格式條款侵害消費(fèi)者合法權(quán)益的經(jīng)營者方面的立法幾乎是一片空白。

2、行業(yè)主管部門的管理的局限性。各行業(yè)立法確立行業(yè)主管部門對下屬企業(yè)格式條款的管理，并特別強(qiáng)調(diào)行業(yè)主管部門的管理威力 。如保險(xiǎn)法、郵政法、銀行法、鐵路法等都是行業(yè)部門立法的結(jié)果，在立法過程中行為主管部門的意見起著主導(dǎo)作用，甚至許多立法都是委托行政主管機(jī)關(guān)起草的，在政企不分的情況下理所當(dāng)然在保護(hù)其下屬企業(yè)的利益，使立法內(nèi)容存在諸多偏頗。格式條款管理主要由各行業(yè)主管部門負(fù)責(zé)，往往難以站在公平、公正的立場上對本部門企業(yè)和消費(fèi)者給予同等的保護(hù)，而更多地維護(hù)本部門企業(yè)的利益。直到今天，許多立法仍然未得到修改，帶有明顯的部門利益保護(hù)色彩的立法，為一些行業(yè)廣泛采用的格式條款披上了合法的外衣。這種規(guī)范方法不僅起不到監(jiān)督作用，反而為企業(yè)損害消費(fèi)者利益提供了合法借口。

3、維權(quán)方式的單一性與高成本性。首先是維權(quán)途徑為單一的事后司法救濟(jì)。目前國內(nèi)格式條款監(jiān)管在民法與經(jīng)濟(jì)法特別是行業(yè)立法中的一些條款作出了零星的規(guī)定，如果消費(fèi)者認(rèn)為自己的合法權(quán)益受到不公平格式條款的侵害，唯一的辦法是要向法院提起訴訟。如果消費(fèi)者因資金、時(shí)間、精力等各方面的牽制，未能及時(shí)起訴則其合法權(quán)益就無法受到保護(hù)。其次是維權(quán)的高成本，因?yàn)槠鹪V到法院消費(fèi)者事先要繳納不菲的訴訟費(fèi)用，況且消費(fèi)者又未必都是法律工作人員，聘請律師也需要一大筆費(fèi)用，再加上時(shí)間、精力的大量耗費(fèi)，與可能挽回的預(yù)期損失相比甚至是入不敷出，這是老百姓不敢輕易走訴訟渠道維權(quán)的關(guān)鍵所在。

(三)地方性法規(guī)的不完善。雖然《浙江省合同行為管理監(jiān)督規(guī)定》規(guī)定了涉及消費(fèi)關(guān)系的格式條款實(shí)行備案管理制度，但由于欠缺行之有效的處罰措施和執(zhí)法手段，對使用不公平格式條款的經(jīng)營者沒有形成足夠的震懾力，大量存在的“霸王條款”依然在“興風(fēng)作浪。對公用企業(yè)冒用其上級單位格式條款備案文號、“偷梁換柱”地使用實(shí)際上未備案的格式條款文本等違法行為也沒有規(guī)定相應(yīng)的處罰措施，對格式條款的監(jiān)管顯得心有余而力不足。

二、如何更好地對格式條款進(jìn)行監(jiān)管

在格式條款中所涉及的利益原則上是合同雙方當(dāng)事人之間的利益，規(guī)范格式條款的主要目的是為了維持合同雙方利益的平衡，避免條款經(jīng)營者濫用其經(jīng)濟(jì)、法律、智力或者其他與締約有關(guān)的優(yōu)勢侵害消費(fèi)者的合法權(quán)益。由于立法存在空隙與司法規(guī)制的眾多弊端，國家可以通過完善格式條款的法律制度，授權(quán)工商行政管理機(jī)關(guān)依職權(quán)直接介入格式條款的制定和使用過程，規(guī)范格式條款的內(nèi)容，維持合同當(dāng)事人利益均衡而保障合同正義，把不公平格式條款遏制于初始狀態(tài)。

(一)完善格式條款監(jiān)管法規(guī)。實(shí)踐表明，行業(yè)主管部門立法難以克服部門保護(hù)主義的局限，造成管理者的權(quán)力強(qiáng)化和擴(kuò)大化，并缺乏相應(yīng)的監(jiān)督制約和責(zé)任追究程序，使管理對象的權(quán)利弱化并缺乏必要的救濟(jì)程序，從某種意義上說，這為不平等條款提供了庇護(hù)。筆者以為根治不公平格式條款首先要在立法上進(jìn)行完善，打破部門條塊分割管理的現(xiàn)狀，出臺綜合性的格式條款監(jiān)管法律制度。在國家制定如《格式條款監(jiān)管法》等法律之前，建議國家工商總局結(jié)合本國實(shí)際，廣泛借鑒世界各國先進(jìn)理論和格式條款監(jiān)管方法的基礎(chǔ)上，總結(jié)各地依據(jù)地方性法規(guī)進(jìn)行格式條款監(jiān)管的成功經(jīng)驗(yàn)，以公平原則與誠實(shí)信用原則作為審查格式條款的基本標(biāo)準(zhǔn)，可以提請國務(wù)院制定行政法規(guī)，授權(quán)工商行政管理機(jī)關(guān)進(jìn)行格式條款，并享有行政處罰權(quán)與行政強(qiáng)制權(quán)，對經(jīng)營者涉及社會公眾利益的格式條款實(shí)行審核制或者許可制，對使用不公平格式條款侵害消費(fèi)者合法權(quán)益的行為進(jìn)行必要的行政處罰。

(二)要有必要的查處職權(quán)和手段。工商行政管理機(jī)關(guān)在查處格式條款違法行為時(shí)，對使用不公平格式條款侵害消費(fèi)者合法權(quán)益的經(jīng)營者，可以詢問從事格式條款違法行為的經(jīng)營者，對有關(guān)單位或個(gè)人進(jìn)行調(diào)查;查閱、復(fù)制與格式條款違法行為有關(guān)的合同、發(fā)票、賬冊、文件、廣告宣傳品和其他資料;檢查與格式條款違法行為有關(guān)的場所、財(cái)物;對有可能被更換、轉(zhuǎn)移、隱匿、銷毀與格式條款違法行為有關(guān)的財(cái)物，經(jīng)縣級以上工商行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以采取查封、扣押財(cái)物等行政強(qiáng)制措施。

(三)要要完善行政法律責(zé)任。對使用不公平格式條款的單位和個(gè)人，工商行政管理機(jī)關(guān)可以根據(jù)情節(jié)和社會危害程度，予以沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上三倍以下的罰款。理由很簡單，公用企業(yè)利用不公平、不合理格式所取得的利益沒有任何合法根據(jù)，從本質(zhì)上講是不法收入，理應(yīng)予以沒收上繳國庫。同時(shí)，為加大公用企業(yè)的違法成本，筆者以為可以并處違法所得一倍以上三倍以下的罰款，才能形成足夠的震懾力，讓所有企圖通過不公平、不合理格式條款“斂財(cái)”單位和個(gè)人望而卻步。

另外，對在格式條款監(jiān)管中最常見的冒用格式條款批準(zhǔn)文號、“偷梁換柱”地使用實(shí)際上未備案的格式條款文本等違法行為進(jìn)行必要的行政制裁。

(四)建立方便快捷的維權(quán)機(jī)制。筆者以為可以通過立法在工商行政機(jī)關(guān)設(shè)立行政裁判庭或者賦予行政裁決權(quán)的形式，依法方便、快捷、低成本處理消費(fèi)者投訴，維護(hù)社會公眾的合法權(quán)益。消費(fèi)者可以依據(jù)工商行政管理機(jī)關(guān)認(rèn)定不公平格式條款的行政文書，要求侵權(quán)人返還財(cái)產(chǎn)或者申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

1、賦予工商行政機(jī)關(guān)格式條款糾紛行政裁決權(quán)。工商行政機(jī)關(guān)作為國家合同管理的專門機(jī)關(guān)，具備專門的知識和人員，有豐富的合同管理經(jīng)驗(yàn)和素養(yǎng)。筆者認(rèn)為可以參照《環(huán)保法》的立法模式，賦予工商行政機(jī)關(guān)于行政裁決權(quán)，充分發(fā)揮工商行政管理機(jī)關(guān)體系完備與消費(fèi)者、經(jīng)營者聯(lián)系密切的優(yōu)勢，高效地處理格式條款權(quán)益糾紛，防止糾紛的擴(kuò)大化，及時(shí)制止不法經(jīng)營者通過“霸王條款”侵害消費(fèi)者權(quán)益的行為。

2、設(shè)立格式條款行政裁判庭。建立一套消費(fèi)者權(quán)益仲裁機(jī)制，專門用于解決消費(fèi)者權(quán)益糾紛。筆者認(rèn)為可在現(xiàn)有的消費(fèi)者協(xié)會體系的基礎(chǔ)上，相應(yīng)地增設(shè)獨(dú)立的“消費(fèi)者權(quán)益仲裁庭”，仲裁庭可配合目前消協(xié)的機(jī)構(gòu)設(shè)置設(shè)立，開設(shè)到區(qū)縣一級，針對消費(fèi)者權(quán)益糾紛的特點(diǎn)設(shè)立一套專門的仲裁規(guī)則，尤其是方便小額糾紛的簡便仲裁。仲裁庭成員可以從合同管理專業(yè)人員、消協(xié)、專家學(xué)者中聘請兼職義務(wù)仲裁員，但考慮到格式條款消費(fèi)者權(quán)益糾紛的多發(fā)性和小額性，仲裁員的聘任要求可以適當(dāng)放低，人數(shù)可以適當(dāng)放大，以保障消費(fèi)者可以較及時(shí)地得到仲裁。行政裁判庭仲裁實(shí)行免費(fèi)制，以保護(hù)弱勢群體的消費(fèi)者的合法權(quán)益。