一、對格式條款的監(jiān)管是怎樣的

(一)現(xiàn)有的格式條款監(jiān)管法律體系

盡管格式條款長期以來得到廣泛應(yīng)用，但由于我國法律體系的不完善，對格式條款的規(guī)范不但不能適應(yīng)日益紛繁復(fù)雜的社會經(jīng)濟活動，也難以在司法活動中體現(xiàn)公平與正義的法律價值?，F(xiàn)有法律對格式條款的有關(guān)規(guī)定零散不系統(tǒng)，很難形成一個有效保護消費者利益的法制體系。

(1)《合同法》。該法第39—41條對格式條款作了詳細規(guī)定：提供格式條款的一方應(yīng)遵循公平原則確定權(quán)利義務(wù);對于違反第52、53條規(guī)定或提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當采用非格式條款。

(2)《消費者權(quán)益保護法》。該法對免責條款的效力作出了限制，其第24條規(guī)定：經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費者合法權(quán)益應(yīng)當承擔的民事責任，否則無效。

(3)部門特別法對其所調(diào)整的交易領(lǐng)域中的格式條款所作的規(guī)定。此類的立法主要包括《保險法》、《郵政法》、《鐵路法》、《公路法》、《民用航空法》、《商業(yè)銀行法》等，分別確立了其行業(yè)主管部門在其權(quán)限范圍內(nèi)管理本行業(yè)的格式條款。如《保險法》第九條規(guī)定，國務(wù)院保險監(jiān)督管理機構(gòu)依照本法負責對保險業(yè)實施監(jiān)督管理。

(4)地方性法規(guī)的規(guī)定?！墩憬『贤袨楣芾肀O(jiān)督規(guī)定》規(guī)定了工商行政管理部門開展合同指導服務(wù)、監(jiān)督合同格式條款和查處利用合同違法行為的活動作出了具體規(guī)定，列舉了格式條款不得含有免除經(jīng)營者責任和加重消費者責任、排除消費者主要權(quán)利的內(nèi)容;要求經(jīng)營者將如供用電、水、熱、氣合同等8大類格式條款在開始使用之日起三十日內(nèi)將合同樣本報核發(fā)其營業(yè)執(zhí)照的工商行政管理部門備案，否則責令限期改正并予警告;對違反法律、法規(guī)情形的可以書面通知經(jīng)營者予以修改，在規(guī)定期限內(nèi)拒不修改的，工商行政管理部門可以將該格式條款違反本規(guī)定的有關(guān)情況向社會公告。

(二)存在的立法缺陷

1、行政監(jiān)管依據(jù)的缺失。根據(jù)《合同法》第127條規(guī)定，“工商行政管理部門和其他有關(guān)行政部門在各自的職權(quán)范圍內(nèi)，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對利用合同危害國家利益，社會公共利益的違法行為，負責監(jiān)督處理，構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責任?！贝隧椧?guī)定是工商行政管理部門行使國家行政力量對格式條款的干預(yù)的法律依據(jù)，但對行政監(jiān)管的職權(quán)和范圍又沒有任何規(guī)定，而且似乎監(jiān)管的依據(jù)只僅僅局限于法律、行政法規(guī)。盡管《合同法》已經(jīng)頒布已經(jīng)6年有余了，但至今沒有出臺相配套的行政法規(guī)來規(guī)制損害消費者權(quán)益的不公平格式條款的合同違法行為。嚴格地說，結(jié)合《立法法》的有關(guān)規(guī)定地方性法規(guī)確立對格式條款進行行政監(jiān)管也僅僅是權(quán)宜之計。而法律、行政法規(guī)層面對以行政權(quán)介入格式條款的監(jiān)管，依法制裁利用不公平格式條款侵害消費者合法權(quán)益的經(jīng)營者方面的立法幾乎是一片空白。

2、行業(yè)主管部門的管理的局限性。各行業(yè)立法確立行業(yè)主管部門對下屬企業(yè)格式條款的管理，并特別強調(diào)行業(yè)主管部門的管理威力 。如保險法、郵政法、銀行法、鐵路法等都是行業(yè)部門立法的結(jié)果，在立法過程中行為主管部門的意見起著主導作用，甚至許多立法都是委托行政主管機關(guān)起草的，在政企不分的情況下理所當然在保護其下屬企業(yè)的利益，使立法內(nèi)容存在諸多偏頗。格式條款管理主要由各行業(yè)主管部門負責，往往難以站在公平、公正的立場上對本部門企業(yè)和消費者給予同等的保護，而更多地維護本部門企業(yè)的利益。直到今天，許多立法仍然未得到修改，帶有明顯的部門利益保護色彩的立法，為一些行業(yè)廣泛采用的格式條款披上了合法的外衣。這種規(guī)范方法不僅起不到監(jiān)督作用，反而為企業(yè)損害消費者利益提供了合法借口。

3、維權(quán)方式的單一性與高成本性。首先是維權(quán)途徑為單一的事后司法救濟。目前國內(nèi)格式條款監(jiān)管在民法與經(jīng)濟法特別是行業(yè)立法中的一些條款作出了零星的規(guī)定，如果消費者認為自己的合法權(quán)益受到不公平格式條款的侵害，唯一的辦法是要向法院提起訴訟。如果消費者因資金、時間、精力等各方面的牽制，未能及時起訴則其合法權(quán)益就無法受到保護。其次是維權(quán)的高成本，因為起訴到法院消費者事先要繳納不菲的訴訟費用，況且消費者又未必都是法律工作人員，聘請律師也需要一大筆費用，再加上時間、精力的大量耗費，與可能挽回的預(yù)期損失相比甚至是入不敷出，這是老百姓不敢輕易走訴訟渠道維權(quán)的關(guān)鍵所在。

(三)地方性法規(guī)的不完善。雖然《浙江省合同行為管理監(jiān)督規(guī)定》規(guī)定了涉及消費關(guān)系的格式條款實行備案管理制度，但由于欠缺行之有效的處罰措施和執(zhí)法手段，對使用不公平格式條款的經(jīng)營者沒有形成足夠的震懾力，大量存在的“霸王條款”依然在“興風作浪。對公用企業(yè)冒用其上級單位格式條款備案文號、“偷梁換柱”地使用實際上未備案的格式條款文本等違法行為也沒有規(guī)定相應(yīng)的處罰措施，對格式條款的監(jiān)管顯得心有余而力不足。

二、如何更好地對格式條款進行監(jiān)管

在格式條款中所涉及的利益原則上是合同雙方當事人之間的利益，規(guī)范格式條款的主要目的是為了維持合同雙方利益的平衡，避免條款經(jīng)營者濫用其經(jīng)濟、法律、智力或者其他與締約有關(guān)的優(yōu)勢侵害消費者的合法權(quán)益。由于立法存在空隙與司法規(guī)制的眾多弊端，國家可以通過完善格式條款的法律制度，授權(quán)工商行政管理機關(guān)依職權(quán)直接介入格式條款的制定和使用過程，規(guī)范格式條款的內(nèi)容，維持合同當事人利益均衡而保障合同正義，把不公平格式條款遏制于初始狀態(tài)。

(一)完善格式條款監(jiān)管法規(guī)。實踐表明，行業(yè)主管部門立法難以克服部門保護主義的局限，造成管理者的權(quán)力強化和擴大化，并缺乏相應(yīng)的監(jiān)督制約和責任追究程序，使管理對象的權(quán)利弱化并缺乏必要的救濟程序，從某種意義上說，這為不平等條款提供了庇護。筆者以為根治不公平格式條款首先要在立法上進行完善，打破部門條塊分割管理的現(xiàn)狀，出臺綜合性的格式條款監(jiān)管法律制度。在國家制定如《格式條款監(jiān)管法》等法律之前，建議國家工商總局結(jié)合本國實際，廣泛借鑒世界各國先進理論和格式條款監(jiān)管方法的基礎(chǔ)上，總結(jié)各地依據(jù)地方性法規(guī)進行格式條款監(jiān)管的成功經(jīng)驗，以公平原則與誠實信用原則作為審查格式條款的基本標準，可以提請國務(wù)院制定行政法規(guī)，授權(quán)工商行政管理機關(guān)進行格式條款，并享有行政處罰權(quán)與行政強制權(quán)，對經(jīng)營者涉及社會公眾利益的格式條款實行審核制或者許可制，對使用不公平格式條款侵害消費者合法權(quán)益的行為進行必要的行政處罰。

(二)要有必要的查處職權(quán)和手段。工商行政管理機關(guān)在查處格式條款違法行為時，對使用不公平格式條款侵害消費者合法權(quán)益的經(jīng)營者，可以詢問從事格式條款違法行為的經(jīng)營者，對有關(guān)單位或個人進行調(diào)查;查閱、復(fù)制與格式條款違法行為有關(guān)的合同、發(fā)票、賬冊、文件、廣告宣傳品和其他資料;檢查與格式條款違法行為有關(guān)的場所、財物;對有可能被更換、轉(zhuǎn)移、隱匿、銷毀與格式條款違法行為有關(guān)的財物，經(jīng)縣級以上工商行政機關(guān)負責人批準，可以采取查封、扣押財物等行政強制措施。

(三)要要完善行政法律責任。對使用不公平格式條款的單位和個人，工商行政管理機關(guān)可以根據(jù)情節(jié)和社會危害程度，予以沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上三倍以下的罰款。理由很簡單，公用企業(yè)利用不公平、不合理格式所取得的利益沒有任何合法根據(jù)，從本質(zhì)上講是不法收入，理應(yīng)予以沒收上繳國庫。同時，為加大公用企業(yè)的違法成本，筆者以為可以并處違法所得一倍以上三倍以下的罰款，才能形成足夠的震懾力，讓所有企圖通過不公平、不合理格式條款“斂財”單位和個人望而卻步。

另外，對在格式條款監(jiān)管中最常見的冒用格式條款批準文號、“偷梁換柱”地使用實際上未備案的格式條款文本等違法行為進行必要的行政制裁。

(四)建立方便快捷的維權(quán)機制。筆者以為可以通過立法在工商行政機關(guān)設(shè)立行政裁判庭或者賦予行政裁決權(quán)的形式，依法方便、快捷、低成本處理消費者投訴，維護社會公眾的合法權(quán)益。消費者可以依據(jù)工商行政管理機關(guān)認定不公平格式條款的行政文書，要求侵權(quán)人返還財產(chǎn)或者申請人民法院強制執(zhí)行。

1、賦予工商行政機關(guān)格式條款糾紛行政裁決權(quán)。工商行政機關(guān)作為國家合同管理的專門機關(guān)，具備專門的知識和人員，有豐富的合同管理經(jīng)驗和素養(yǎng)。筆者認為可以參照《環(huán)保法》的立法模式，賦予工商行政機關(guān)于行政裁決權(quán)，充分發(fā)揮工商行政管理機關(guān)體系完備與消費者、經(jīng)營者聯(lián)系密切的優(yōu)勢，高效地處理格式條款權(quán)益糾紛，防止糾紛的擴大化，及時制止不法經(jīng)營者通過“霸王條款”侵害消費者權(quán)益的行為。

2、設(shè)立格式條款行政裁判庭。建立一套消費者權(quán)益仲裁機制，專門用于解決消費者權(quán)益糾紛。筆者認為可在現(xiàn)有的消費者協(xié)會體系的基礎(chǔ)上，相應(yīng)地增設(shè)獨立的“消費者權(quán)益仲裁庭”，仲裁庭可配合目前消協(xié)的機構(gòu)設(shè)置設(shè)立，開設(shè)到區(qū)縣一級，針對消費者權(quán)益糾紛的特點設(shè)立一套專門的仲裁規(guī)則，尤其是方便小額糾紛的簡便仲裁。仲裁庭成員可以從合同管理專業(yè)人員、消協(xié)、專家學者中聘請兼職義務(wù)仲裁員，但考慮到格式條款消費者權(quán)益糾紛的多發(fā)性和小額性，仲裁員的聘任要求可以適當放低，人數(shù)可以適當放大，以保障消費者可以較及時地得到仲裁。行政裁判庭仲裁實行免費制，以保護弱勢群體的消費者的合法權(quán)益。