一、代位權(quán)與保證人有哪些關(guān)系

合同法第七十三條中的“債權(quán)人”是否包括尚未承擔(dān)保證責(zé)任的保證人？依擔(dān)保法第三十一條，保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。此種追償權(quán)性質(zhì)上屬于債權(quán)。另依學(xué)者通說，該權(quán)利為一新成立的權(quán)利，自保證人承擔(dān)保證責(zé)任并因此使主債務(wù)人免責(zé)時(shí)起發(fā)生。在此之前，保證人的追償權(quán)并未實(shí)際發(fā)生，或者說，并非一種現(xiàn)實(shí)存在的債權(quán)，僅依將來可能存在的債權(quán)，還不能成立債權(quán)人代位權(quán)。故尚未承擔(dān)保證責(zé)任的保證人，應(yīng)非屬于合同法第七十三條所說的“債權(quán)人”，主債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，尚未承擔(dān)保證責(zé)任的保證人，自然不能行使代位權(quán)。

合同法第七十三條中的“債務(wù)人”是否包括保證人？保證人與債權(quán)人之間存在保證債務(wù)，自然屬于債權(quán)人的債務(wù)人。又保證分為連帶責(zé)任保證與一般保證（參照擔(dān)保法第十六條），且在我國(guó)法上以連帶責(zé)任保證為原則（參照擔(dān)保法第十九條），連帶保證人與主債務(wù)人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，債權(quán)人可以先要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任（參照擔(dān)保法第十八條第二款）。因而，連帶保證人屬于合同法第七十三條中的“債務(wù)人”范疇。在一般保證場(chǎng)合，一般保證人享有先訴抗辯權(quán)（參照擔(dān)保法第十七條第二款），先訴抗辯屬于一時(shí)的延期的抗辯，類似同時(shí)履行抗辯。先訴抗辯權(quán)是否可以阻卻遲延責(zé)任的發(fā)生，解釋上宜采“存在效果說”而排斥“行使效果說”。既然先訴抗辯權(quán)的存在本身就可以阻卻遲延責(zé)任的發(fā)生，故對(duì)于一般保證人自無(wú)主張債權(quán)人代位權(quán)的余地。如果這一見解可以成立，則一般保證人似可排除在合同法第七十三條所謂的“債務(wù)人”之外。

二、債務(wù)人的保存行為是什么

保存行為是防止債務(wù)人財(cái)產(chǎn)減少的行為，在我國(guó)法上，保存行為可否代位作出，有不同見解，人為地滋生了困擾。在立法機(jī)關(guān)人士所寫的釋義書中，明確地肯定了保存行為可以由債權(quán)人代位作出，且不受債務(wù)人遲延之要件的限制。但另外也有見解認(rèn)為，合同法及法釋并未對(duì)債權(quán)人的保存行為作出例外規(guī)定，且代位權(quán)制度是一個(gè)嶄新的制度，在具體操作時(shí)容易出現(xiàn)問題，因此，在目前的審判實(shí)務(wù)中不宜將代位權(quán)的適用擴(kuò)張至債權(quán)人的保存行為方面。

自理論方面而言，保存行為不同于實(shí)行行為，其行使不構(gòu)成對(duì)債務(wù)人行為的干涉，而是有利于債務(wù)人的行為，因而，日本及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)立法均明確肯認(rèn)。合同法雖沒有明文規(guī)定，卻有其解釋存在的余地，立法機(jī)關(guān)人士也已作了這種解釋。在我國(guó)學(xué)者通說上亦肯定債權(quán)人代位權(quán)對(duì)于保存行為的適用。筆者認(rèn)為，我國(guó)最高人民法院應(yīng)通過司法解釋積極地彌補(bǔ)立法的不足，明確債權(quán)人可以代位債務(wù)人作出保存行為。