一、最高額保證的保證期間的起算

如上述，保證期間為限制保證債務(wù)人請(qǐng)求權(quán)行使的期間，超過保證期間債權(quán)人不依法形式行使保證債務(wù)請(qǐng)求權(quán)的，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。在該期間內(nèi)，債權(quán)人向保證人依法主張了權(quán)利的，保證期間便失去意義，債權(quán)人對(duì)保證人的保證債務(wù)請(qǐng)求權(quán)不再受保證期間的限制，惟受制于訴訟時(shí)效的約束。根據(jù)保證責(zé)任的補(bǔ)充性，只有當(dāng)主債務(wù)履行期屆滿后債務(wù)人未能按期履行債務(wù)時(shí)，保證人才承擔(dān)保證責(zé)任，也即債權(quán)人才得行使保證債務(wù)請(qǐng)求權(quán)。因此，無論當(dāng)事人約定了何種保證方式、保證期間長(zhǎng)短如何，保證人的保證責(zé)任期間都應(yīng)當(dāng)從主債務(wù)人清償期屆滿后開始計(jì)算。保證期間只能為保證人的保證責(zé)任發(fā)生后的一定期間，而不能是保證責(zé)任發(fā)生前的一定期間，不能與主債務(wù)履行期限相同，而只能于主債務(wù)履行期屆滿后開始。我國(guó)《擔(dān)保法》第18條第2款、第25條第1款及第26條第1款對(duì)此皆已明確規(guī)定。

對(duì)于最高額保證合同中保證人的保證責(zé)任期間從何時(shí)開始計(jì)算的問題，理論和實(shí)務(wù)界主要存在三種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，最高額保證中的債權(quán)人可以在保證期間內(nèi)隨時(shí)就每一筆具備條件的債權(quán)請(qǐng)求保證人承擔(dān)保證責(zé)任 [3]，保證期間自然應(yīng)當(dāng)分別從每筆債務(wù)的履行期屆滿之日開始計(jì)算。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為最高額保證合同的保證責(zé)任期間從決算日開始計(jì)算，《擔(dān)保法司法解釋》第37條中“……沒有約定債務(wù)清償期限的，保證期間自最高額保證終止之日或自債權(quán)人收到保證人終止保證合同的書面通知到達(dá)之日起六個(gè)月”的規(guī)定，顯系受這種觀點(diǎn)的影響。第三種觀點(diǎn)則認(rèn)為，最高額保證責(zé)任期間的起算不應(yīng)一概而論，而應(yīng)區(qū)別對(duì)待：對(duì)決算日前債務(wù)履行期已屆滿債務(wù)的保證責(zé)任期間可以統(tǒng)一從決算日開始計(jì)算；對(duì)于決算日之后債務(wù)履行期才屆至債務(wù)的保證責(zé)任期間則只能從每筆債務(wù)的履行期屆滿之日再開始計(jì)算。

欲準(zhǔn)確把握最高額保證的保證責(zé)任起算點(diǎn)問題，不僅要參照保證責(zé)任期間起算的一般原理，又要結(jié)合最高額保證的一些特別之處。第一種觀點(diǎn)將最高額保證的保證責(zé)任起算點(diǎn)與普通保證的保證責(zé)任起算點(diǎn)完全等同，無視最高額保證中保證人對(duì)決算日前債務(wù)人未清償?shù)膫鶆?wù)余額承擔(dān)保證責(zé)任這一特性，把余額保證責(zé)任看成是每筆單獨(dú)債務(wù)保證責(zé)任的松散聯(lián)合，顯失妥當(dāng)。第二種觀點(diǎn)雖然強(qiáng)調(diào)了最高額保證與普通保證在保證責(zé)任起算點(diǎn)上的區(qū)別，指出了決算日在最高額保證的保證責(zé)任期間起算中的重要意義，但忽略了保證責(zé)任從主債務(wù)履行期限屆滿后開始計(jì)算這一基本原理。惟第三種觀點(diǎn)筆者較為認(rèn)同，理由如下：

其一，最高額保證的保證責(zé)任期間的起算點(diǎn)應(yīng)在決算日之后。一方面，由于最高額保證擔(dān)保的債權(quán)具有不特定性，所以保證人承擔(dān)責(zé)任的前提條件是已對(duì)債權(quán)進(jìn)行決算，決算的目的就是使主債務(wù)和保證債務(wù)得以特定化，否則債權(quán)人無法要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，保證責(zé)任也就無法開始。另一方面， 如前所述，最高額保證人對(duì)在決算日到來之時(shí)，在最高保證額度內(nèi)對(duì)最后債權(quán)余額承擔(dān)保證責(zé)任，因而最高額保證所擔(dān)保的不是多筆債務(wù)的簡(jiǎn)單疊加而是債務(wù)整體，保證人所擔(dān)保的債務(wù)最高限額以一定期間屆滿時(shí)實(shí)際存在的債務(wù)為準(zhǔn)。所以，最高額保證人的保證責(zé)任為決算期屆滿后的責(zé)任，債權(quán)發(fā)生期內(nèi)，無論發(fā)生多少次債務(wù)，也不論債務(wù)總額為多大，均不發(fā)生保證責(zé)任。

其二，決算日不一定是主債務(wù)履行期屆滿之日。發(fā)生于決算日之前的主債務(wù)，其履行期既可能短于或等于決算期，又可能超過決算期，于后種情況若保證責(zé)任期間從最高額保證的決算日開始計(jì)算，則是先于主債務(wù)履行期屆滿之日計(jì)算保證責(zé)任期間，這明顯違背了前述保證期間制度的基本原理。例如甲公司為乙銀行與丙公司之間的連續(xù)貸款合同提供最高額保證擔(dān)保，約定貸款期間為從2007年1月1日至2008年5月31日，最高債權(quán)額為人民幣1000萬元，每筆貸款發(fā)放日起滿6個(gè)月即為到期，屆時(shí)如丙公司未能履行債務(wù)，甲公司對(duì)本金、利息等全部債務(wù)代為清償。該案例中，2008年5月31日即為決算日，而決算日前所發(fā)生的任何一筆債務(wù)，債務(wù)人履行債務(wù)的期限都必然要超過決算日，保證期間顯然不能從決算日開始計(jì)算。

二、保證債務(wù)的清償期是多久

《擔(dān)保法司法解釋》第37條規(guī)定：“最高額保證合同對(duì)保證期間沒有約定或者約定不明的，如最高額保證合同約定有保證人清償債務(wù)期限的，保證期間為清償期屆滿之日起六個(gè)月。沒有約定債務(wù)清償期限的，保證期間自最高額保證終止之日或自債權(quán)人收到保證人終止保證合同的書面通知到達(dá)之日起六個(gè)月?！痹摋l對(duì)最高額保證合同對(duì)保證期間沒有約定時(shí)，保證期間如何確定作出了規(guī)定，并于該條特別規(guī)定了保證債務(wù)的清償期。

該司法解釋的起草者之一指出，所謂保證債務(wù)的清償期，“是最高額保證合同約定的保證人清償債務(wù)的期間，一般是最高額保證所擔(dān)保的債務(wù)發(fā)生截止之日起的一段時(shí)間，即決算期后的一段期間。”之所以如此規(guī)定，是因?yàn)椤白罡哳~保證擔(dān)保的是多筆債務(wù)，各債務(wù)履行期不一致，最高額保證合同如果沒有約定清償期的，最高額保證合同的保證期間就難以確定。”這一理由令人感到十分困惑，保證債務(wù)的清償期既然是決算期后的一段時(shí)間，則很可能保證責(zé)任的部分責(zé)任期間已于決算日開始計(jì)算，為何這里規(guī)定保證期間一律從決算日后的一段時(shí)間開始計(jì)算？最高額保證擔(dān)保的多筆債務(wù)履行期不一致，并非未約定保證期間或保證期間約定不明的最高額保證獨(dú)有的特征，當(dāng)為所有最高額保證擔(dān)保的主債務(wù)之共性，為何惟針對(duì)前一種情形作如此規(guī)定？保證債務(wù)的清償期與保證期間有何關(guān)系？

我們認(rèn)為，最高額保證雖然是保證的一種特殊形式，但也不能任意違背保證的一般規(guī)則和原理。我國(guó)《擔(dān)保法》第6條規(guī)定：“本法所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為?！钡?5條、26條規(guī)定，無論是一般保證還是連帶保證，保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間皆為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月。至于這樣規(guī)定的理由，如前述，保證期間是限制債權(quán)人對(duì)保證人行使請(qǐng)求權(quán)的期間，所以債權(quán)人對(duì)于保證人的請(qǐng)求權(quán)產(chǎn)生之時(shí)，保證期間即開始計(jì)算。無論是一般保證還是連帶保證，債權(quán)人對(duì)于保證人的請(qǐng)求權(quán)于主債務(wù)履行期滿客觀上即已產(chǎn)生，至于這一權(quán)利究竟何時(shí)得到最終實(shí)現(xiàn)，與權(quán)利的產(chǎn)生無必然關(guān)系。雖然一般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)，但保證人的抗辯權(quán)正是針對(duì)保證人的請(qǐng)求權(quán)而設(shè)立的，因而恰好表明了債權(quán)人對(duì)于保證人的請(qǐng)求權(quán)之存在。并且保證人擁有先訴抗辯權(quán)卻不一定行使，不僅先訴抗辯權(quán)可以事先或事后被放棄，而且行使抗辯權(quán)對(duì)保證人并非總是有利無弊。故決定保證期間起算時(shí)間點(diǎn)的是保證合同約定的主債務(wù)清償期而非保證債務(wù)清償期。但是，如前文所述，最高額保證畢竟不同于普通保證，其責(zé)任期間的起算不僅取決于主債務(wù)清償期，還受制于保證合同的決算期，即視主債務(wù)清償期為決算日前后分別從從決算日和每筆債務(wù)的履行期屆滿之日開始計(jì)算。而保證債務(wù)是否約定清償期限，與保證期間的起算可謂毫無關(guān)系，于最高額保證合同對(duì)保證期間沒有約定或者約定不明的情形，也無例外。