一、什么是預(yù)期違約

預(yù)期違約是一方當事人明確表示將不履行合同或依客觀情況判明其將不履行合同時，另一方當事人可以解除合同并追究其他違約責任。預(yù)期違約可以分為兩種情形，即預(yù)期拒絕履行和預(yù)期不能履行。預(yù)期拒絕履行是合同一方當事人明確表示其不履行合同的意圖，這種明確表示可以是言辭，也可以是行為。以言辭拒絕履行的稱為明示拒絕履行，這種表示一般是清楚的、絕對的，容易判斷。以行為拒絕履行的稱為默示拒絕履行，那么，如何判定這種行為是清楚的、絕對的拒絕呢?一般認為，在合同履行期前當事人的某種行為將導(dǎo)致其履行合同顯而易見不可能，或在任何通情達理的第三人看來是對合同的拒絕履行，如買方定制特殊產(chǎn)品，賣方未將該產(chǎn)品交給買方反而售給第三人，而依一般常識判斷，賣方不可能在履行期屆至前重新生產(chǎn)，且由于該產(chǎn)品的特殊性，無法在其他地方購入以履行合同，此時的轉(zhuǎn)售行為就可以認定是清楚的、絕對的拒絕履行。

預(yù)期拒絕履行的法律救濟有二：一是承認預(yù)期違約，解除合同并追究違約方的違約責任;二是拒絕承認預(yù)期違約，待履行期屆至再主張實際違約。預(yù)期不能履行是指在合同履行期屆至前，一方當事人根據(jù)客觀事實發(fā)現(xiàn)另一方當事人屆時將不能履行合同義務(wù)。當通過對方行為判斷預(yù)期違約時，這種行為往往不是絕對的，而是可以回轉(zhuǎn)的。預(yù)期不能履行時，一方可以中止自己的履行，并通知不能履行方提供擔保，若不提供擔?；虺龊侠頃r間提供，則演變成清楚的、絕對的拒絕履行行為，另一方可以解除合同。判斷構(gòu)成預(yù)期不能履行的標準通常包括當事人的經(jīng)濟狀況不佳、商業(yè)信用喪失及其他可能導(dǎo)致喪失履行能力的情形。我國的預(yù)期違約制度表現(xiàn)為明確表示或以自己的行為表明將不履行合同，且救濟方式只是解除合同和追究違約責任，可見，我國法中的預(yù)期違約行為范圍要比英美法狹窄很多。

二、預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)的區(qū)別

不安抗辯制度是大陸法系的特色，是當雙務(wù)合同后履行方的財產(chǎn)顯為減少、有喪失履行能力之虞時，先履行方為了維護自己的利益，可以中止自己的履行并要求對方提供擔保，若對方不能提供擔保，自己可以遲延履行而不負遲延責任，但不能解除合同。我國的不安抗辯制度與傳統(tǒng)大陸法該制度相比，在內(nèi)容上有所補充，首先是將適用范圍擴大為經(jīng)營狀況嚴重惡化等四種情形，其次是增加解除權(quán)作為救濟方式，從而大大加強了對先履行方的保護力度。

可以說，我國合同法中的預(yù)期違約制度主要是就預(yù)期拒絕履行所作的規(guī)定，而不安抗辯制度則實質(zhì)上是在大陸法不安抗辯制度的基礎(chǔ)上吸收預(yù)期不能履行的內(nèi)容而制定的。這樣規(guī)定既堅守了我國的大陸法系地位，又成功地吸收了英美法的預(yù)期違約制度，兼取兩大法系之長，足見我國立法之成熟。這樣看來，因預(yù)期拒絕履行中的行為是清楚的、絕對的，表明到期不履行合同是必然的，可以直接解除合同并請求損失賠償。例如，賣方將不可替代的古董轉(zhuǎn)售第三人以及前面舉例中的行為，均足以構(gòu)成預(yù)期拒絕履行，當然適用預(yù)期違約規(guī)定。而預(yù)期不能履行中的行為是可以補救的，不是必然地導(dǎo)致不履行，恢復(fù)履行能力是可能的。如抽逃資金轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為，因資金是種類物，完全可以通過借貸等方法重新注入資金來恢復(fù)履行能力，應(yīng)將這類行為行使不安抗辯權(quán)，先中止履行并通知對方提供擔保，如得不到救濟再解除合同也不遲。

當難以認定某一種行為是否清楚的或絕對的，此時究竟適用預(yù)期違約還是不安抗辯呢?我認為應(yīng)優(yōu)先適用不安抗辯的規(guī)定。首先，不安抗辯是先中止合同履行，只是暫時地阻止而非永久地消滅合同的效力，符合嚴守合同、維護交易安全原則。其次，不安抗辯制度很好地平衡了雙方當事人的利益。它是為保障先履行方的利益，賦予先履行方在對方未恢復(fù)履行能力或未提供擔保時，有解除合同的權(quán)利。另一方面，為了保護后履行方的利益，它又為先履行方在行使不安抗辯權(quán)時規(guī)定了兩項義務(wù)：其一為通知義務(wù)，目的是為了避免對方因中止履行合同而受到損害，同時也便于對方在得到通知以后及時提出反證或提供擔保以對抗不安抗辯權(quán);其二為在對方提供擔保后恢復(fù)履行的義務(wù)，即對方提供擔保后就消滅了先履行方的不安抗辯權(quán)，因而先履行方應(yīng)恢復(fù)履行。最后，不安抗辯中的救濟非常到位。有人認為預(yù)期違約制度優(yōu)于不安抗辯制度，因前者的救濟優(yōu)于后者。對此，我不敢茍同。對預(yù)期違約的救濟表現(xiàn)為解除合同和請求承擔違約責任，但這里的違約責任不能等同于實際違約責任。繼續(xù)履行因與預(yù)期違約制度相悖而不適用，而修理、更換、重作等作為對已履行部分的補救同樣不適用，因為預(yù)期違約尚不存在履行行為。因此，對預(yù)期違約的救濟方式就剩下解除合同和請求賠償損失兩種。不安抗辯中的救濟方式先表現(xiàn)為中止履行，救濟不成功后就可以解除合同，有損害同樣可以請求賠償。這樣看來，不安抗辯制度與預(yù)期違約制度的救濟是一致的，有異曲同工之效。再加上我國法律對不安抗辯規(guī)定得較為詳盡，避免了難以操作的尷尬，因此，應(yīng)優(yōu)先適用合同法關(guān)于不安抗辯的規(guī)定。