一、什么是實際施工人

《解釋》第二十六條所稱“實際施工人”，即上文所說的轉(zhuǎn)包、違法分包合同的承包人，而非合法分包人，應(yīng)注意與《合同法》中“施工人”的區(qū)別。《合同法》中“施工人”指有效建設(shè)工程合同主體，不包括轉(zhuǎn)包、違法分包的承包人。另外，《解釋》第二十六條所稱“轉(zhuǎn)包人、違法分包人”即建設(shè)工程施工合同中直接與發(fā)包人簽合同的承包人。

《解釋》第二十六條第一款“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理?！边@一條嚴(yán)守了合同相對性原理，是法律所積極倡導(dǎo)的。實際施工人與轉(zhuǎn)包人、違法分包人分別是轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同的當(dāng)事人，是合同的相對人。雖然轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同因違反法律強(qiáng)制性規(guī)定而無效，但作為無效合同的當(dāng)事人，一方起訴另一方，法院當(dāng)然應(yīng)當(dāng)受理。轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同的承包人主張權(quán)利應(yīng)當(dāng)以不突破合同相對性為基本原則，只有在特定情況下，才準(zhǔn)許突破合同相對性作為補(bǔ)充。

《解釋》第二十六條第二款“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任?！北緱l規(guī)定就是實際施工人突破合同相對性原則，起訴與其無合同關(guān)系的發(fā)包人。這一點，與《合同法》第七十三條規(guī)定的代位權(quán)有相似之處，但不是純粹的代位權(quán)，應(yīng)屬于一種變通的規(guī)定。同時，該條款也注意了對發(fā)包人利益的保護(hù)，即發(fā)包人只在欠付工程款范圍對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。如果發(fā)包人已經(jīng)將工程價款全部支付給承包人的，發(fā)包人就不應(yīng)當(dāng)再承擔(dān)支付工程價款的責(zé)任。因此，發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任，并不會損害發(fā)包人的權(quán)益。

二、在審判中應(yīng)怎樣對待實際施工人問題

（一）審查原告是否符合實際施工人身份并正確行使訴權(quán)

需要注意的是，“實際施工人”并非指直接從事勞務(wù)的農(nóng)民工或其他建筑工人，也非合法分包人。農(nóng)民工工資的支付涉及雇傭關(guān)系和勞動關(guān)系，與建設(shè)工程施工合同不是同一類法律關(guān)系。而對于合法分包人，要嚴(yán)格按照合同相對性原則，向合同的相對人主張權(quán)利?！督忉尅返诙鶙l規(guī)定發(fā)包人只在拖欠工程款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。如果發(fā)包人已經(jīng)向轉(zhuǎn)包人、違法分包人支付了全部工程款，而轉(zhuǎn)包人、違法分包人沒有向?qū)嶋H施工人付款，此時實際施工人就應(yīng)當(dāng)起訴轉(zhuǎn)包人、違法分包人，而不應(yīng)當(dāng)向發(fā)包人提起訴訟。在轉(zhuǎn)包、違法分包合同無效的前提下，《解釋》第二十六條依然賦予實際施工人以訴權(quán)是有一定條件的，即實際施工人依合同全面履行并且竣工工程質(zhì)量一定要合格。反之，會被發(fā)包人反訴工程質(zhì)量問題，實際施工人可能會承擔(dān)對己更為不利的后果。

（二）審查原告選擇訴權(quán)對象是否正確

實際施工人可以直接對轉(zhuǎn)包人、違法分包人起訴，也可對發(fā)包人起訴追加轉(zhuǎn)包人、違法分包人為第三人或共同被告。選擇依據(jù)關(guān)鍵在于轉(zhuǎn)包人、違法分包人在糾紛中的態(tài)度，若其也是拖欠工程款對象，則選擇以發(fā)包人為起訴對象；若其怠于行使自己債權(quán)，損害實際施工人利益，則應(yīng)以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為起訴對象。

總之，實際施工人這一概念突破了傳統(tǒng)的合同相對性原則，創(chuàng)新了《合同法》代位制度，具有重大現(xiàn)實意義。人民法院在審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，應(yīng)當(dāng)運用好有關(guān)法律規(guī)定，切實維護(hù)好發(fā)包人、承包人、分包人、實際施工人各方的合法權(quán)益。