一、雇傭合同和承攬合同的概念是什么？

（一）雇傭合同的定義及法律特征

通常認(rèn)為，雇傭合同是指當(dāng)事人一方在一定或不定期內(nèi)為另一方當(dāng)事人提供特定或不特定勞動且接受另一方當(dāng)事人的安排指揮，并相應(yīng)地取得工資的合同。

雇傭合同的法律特征為：

1、雇傭合同是以供給勞務(wù)為目的的合同。雇傭以勞務(wù)供給本身為目的，只要受雇人向雇傭人提供了勞務(wù)，即使未達(dá)到雇傭人所期望的結(jié)果，雇傭人仍須支付受雇人報酬。

2、雇傭合同為雙務(wù)有償合同。雇傭人有勞務(wù)供給請求的權(quán)利和給付報酬的義務(wù)，受雇傭人有提供勞務(wù)的義務(wù)和請求給付報酬的權(quán)利；雇傭人須給付受雇傭人報酬，雇傭合同中之受雇傭人以獲得報酬為目的，為雇傭人提供勞務(wù)，若一方出于道德上或宗教的慈善為另一方提供勞務(wù)，不成立雇傭合同。

3、雇傭合同為諾成及不要式合同。雇傭合同的訂立，只須合同雙方當(dāng)事人意思表示一致即可成立，法律對于合同的形式不作要求。

（二）承攬合同的概念及法律特征

根據(jù)《合同法》之規(guī)定，承攬合同是指承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復(fù)制、測試、檢驗(yàn)等工作。

承攬合同的法律特征為：

1、承攬合同以完成一定的工作為目的。定作人與承攬人訂立承攬合同的目的是為了取得承攬人完成的一定工作成果。雖然承攬人進(jìn)行工作須提供勞務(wù)，但定作人所需要的是承攬人完成的工作成果。如果承攬人僅僅具有提供勞務(wù)的過程，最終不能交付勞動成果，是不能滿足定作人的需要的。

2、承攬合同的標(biāo)的具有特定性。一般說來，承攬合同的標(biāo)的（即承攬人按照定作人的要求完成并交付的工作成果）不是通過市場能夠任意購買的，而是為滿足定作人的特殊要求由承攬人完成的。

3、承攬人應(yīng)以自己的風(fēng)險獨(dú)立完成工作任務(wù)。定作人之所以選任承攬人按照自己的要求完成工作、交付工作成果，是基于定作人對承攬人的技術(shù)、設(shè)備、能力的看重。所以，承攬人應(yīng)承擔(dān)取得該工作成果的風(fēng)險，對工作成果的完成負(fù)全部責(zé)任。4、承攬合同是雙務(wù)、有償、諾成、不要式合同。定作人有請求承攬人交付工作成果的權(quán)利以及支付報酬的義務(wù)，承攬人有交付工作成果的義務(wù)以及請求給付報酬的權(quán)利。承攬合同的訂立，只須雙方意思表示一致即可成立，法律對于合同的形式不作要求。

二、雇傭合同和承攬合同應(yīng)該如何區(qū)分？

為了準(zhǔn)確區(qū)分雇傭合同關(guān)系與承攬合同關(guān)系，筆者結(jié)合司法實(shí)踐，試圖從以下幾個方面為區(qū)分二者提供一些參考標(biāo)準(zhǔn)：

1、從合同標(biāo)的角度考慮。承攬合同是以完成工作成果為目的，提供勞務(wù)僅僅是完成工作的手段，承攬人向定作人交付的是工作成果；而雇傭合同是以直接提供勞務(wù)為目的，受雇人向雇傭人交付的是勞動力。如果雇傭人已經(jīng)提供勞務(wù)，但未完成定作人所要求的工作成果，承攬人不能請求定作人支付報酬；如果定作人已經(jīng)提供勞務(wù)，即使未能達(dá)到雇傭人所期望的結(jié)果，雇傭人仍須支付受雇人報酬。如本案甲與乙之間，乙如果不能將建筑材料按指定地點(diǎn)搬運(yùn)完畢，就無權(quán)要求甲支付報酬，而乙某與蔣某五人的關(guān)系，則是不倫蔣某五人是否將建筑材料搬運(yùn)完成，乙某均需支付蔣某等五人勞動報酬。

2、從合同雙方在合同履行過程中的關(guān)系角度考慮。承攬合同的當(dāng)事人之間不存在支配與服從的關(guān)系，承攬人在完成工作中具有獨(dú)立性；雇傭合同的受雇人在完成工作過程中須聽從雇傭人的安排、指揮，雇傭人與受雇人之間存在控制、支配與從屬關(guān)系。在承攬合同中，盡管承攬人需要按照定作人的要求完成工作，但定作人對于承攬人的要求與雇傭人對受雇人的要求具有本質(zhì)區(qū)別。定作人對承攬人的要求主要體現(xiàn)在對工作成果的要求上，一般不計(jì)較實(shí)現(xiàn)工作成果的手段。而雇傭人即使對受雇人采取目標(biāo)控制的管理方式，依然要對受雇人的工作過程加以管理。例如，本案中甲對乙無管理支配權(quán)，乙僅需完成合同任務(wù)，交付勞動成果，甲即應(yīng)支付報酬，而乙與蔣某等五人之間則不同，蔣某等受雇于乙，須服從乙的指揮和安排，按其要求完成任務(wù)。

3、參考報酬的給付形式。一般說來，雇傭關(guān)系較承攬關(guān)系更為持續(xù)、穩(wěn)定。由于雇傭關(guān)系表現(xiàn)為持續(xù)地提供勞務(wù)，其報酬的支付方式通常是按月支付；承攬關(guān)系通常是一次性提供工作成果，其報酬的支付方式通常是一次性結(jié)算。需要指出的是，無論是按月支付還是一次性結(jié)算，均包括按時計(jì)算與按件計(jì)算兩種方式。

4、考慮當(dāng)事人一方所提供的勞動是其獨(dú)立的業(yè)務(wù)或者經(jīng)營活動，還是構(gòu)成合同相對方的業(yè)務(wù)或者經(jīng)營活動的組成部分。在承攬合同關(guān)系中，承攬人的勞動是其獨(dú)立的業(yè)務(wù)或者經(jīng)營活動；在雇傭合同關(guān)系中，受雇人提供的勞動是接受勞動一方生產(chǎn)經(jīng)營活動的組成部分。

需要指出的是，上述標(biāo)準(zhǔn)僅僅只是區(qū)分承攬與雇傭的參考標(biāo)準(zhǔn)，而并非硬性指標(biāo)。且在應(yīng)用上述標(biāo)準(zhǔn)的時候，應(yīng)當(dāng)綜合加以考慮。相對于現(xiàn)實(shí)生活中當(dāng)事人之間鮮活的權(quán)利義務(wù)關(guān)系而言，應(yīng)用上述標(biāo)準(zhǔn)也未必能將當(dāng)事人之間究竟是承攬關(guān)系還是雇傭關(guān)系經(jīng)緯分明地劃分出來。因此，在法律適用過程中，還必須結(jié)合個案，應(yīng)用類比分析等方法加以考慮。