一、抵押合同的生效要件

抵押合同的生效，是指依法成立的抵押合同對當事人產(chǎn)生法律約束力。同一般合同的生效一樣，抵押合同的生效也須具備主體適格、意思表示真實、不違反法律或社會公共利益，以及標的確定與可能四項要件。

(一)主體適格

主體適格即當事人適格，是指抵押合同的當事人必須符合法律要求，在主體資格上不存在瑕疵?！睹穹ㄍ▌t》第55條第1項規(guī)定，民事法律行為的行為人應當具有相應的行為能力?！逗贤ā返?條也規(guī)定，當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力。抵押合同作為法律行為的一種，必須符合一般法律行為對當事人在行為能力方面的要求，即訂立抵押合同的雙方當事人應具備相應的民事權利能力和民事行為能力。當事人是否具有合法的主體資格，是由法律直接規(guī)定的。此外，由于抵押權的設定行為屬處分行為，因此，當事人除具有行為能力之外，抵押人還應具有對抵押財產(chǎn)的處分能力，對抵押物享有所有權或處分權。

(二)意思表示真實

意思表示是法律行為的本質(zhì)要素，是指向外部表明意欲發(fā)生一定私法上法律效果之意思的行為。意思表示由兩個要素所構(gòu)成：一是內(nèi)心意思;二是此項內(nèi)心意思的外部表示。當事人的內(nèi)心意思經(jīng)過外部表示而客觀化，從而為他人所知悉，便構(gòu)成意思表示。我國《民法通則》第55條第2項規(guī)定，民事法律行為的意思表示應當真實。

(三)不違反法律或社會公共利益

《合同法》第7條規(guī)定：“當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益?！备鶕?jù)上述規(guī)定，合同不得違反法律的強制性規(guī)定和禁止性規(guī)定，也不得違反社會公共利益。依照法律規(guī)定，抵押財產(chǎn)應當是流通物和可轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，禁止流通物和不可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)，不得用于抵押，如毒品、槍支彈藥，以及依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)，等等(《擔保法》第37條、《物權法》第184條)。

(四)標的確定與可能

合同標的決定著合同權利義務的質(zhì)和量，因此，合同標的應具有確定性、可能性。標的確定是指合同成立時，其內(nèi)容須確定，否則合同的內(nèi)容無從實現(xiàn)，合同也就無法發(fā)生效力。標的可能則是指合同中的給付可能實現(xiàn)。盡管我國《民法通則》與《合同法》均未明確要求合同的標的必須確定與可能，但此為合同標的的題中應有之義。就抵押合同來說，其標的確定即為抵押權的確定。抵押權的確定性體現(xiàn)在抵押物必須特定以及抵押權所擔保的債權必須特定兩方面?！稉７ā返?9條以及《物權法》第185條第2款對此均有明確的規(guī)定。

二、抵押合同無效的法律后果

(一)抵押合同主體不適格的法律后果

抵押合同主體不適格包括兩種情形：一是抵押當事人不具備相應的民事權利能力和民事行為能力;二是抵押人對抵押物沒有處分權。如果當事人不具備相應的行為能力，例如，無民事行為能力的自然人，以其財產(chǎn)為他人債務設定抵押，如果未經(jīng)其法定代理人同意或者追認，該抵押合同不發(fā)生效力;再如，企業(yè)法人的分支機構(gòu)，在沒有企業(yè)法人書面授權的情況下，其作為抵押人與他人簽訂的抵押合同也應屬無效。因抵押人不具備相應的權利能力和行為能力，從而導致抵押合同無效，抵押人對此有過錯的，應承擔相應的民事責任。如果抵押當事人對抵押的財產(chǎn)沒有處分權，其設定抵押權的行為屬于無權處分，該行為是否有效應視其是否得到真正權利人的追認，未經(jīng)追認的，抵押權的設定無效，但并不因此而影響抵押合同的效力，抵押人應承擔違約責任。

(二)意思表示不真實的法律后果

意思表示不真實，是指當事人的外部表示行為與其內(nèi)心意思不一致，或者意思表示不自由而言。意思與表示的不一致分為故意的不一致與無意的不一致。在故意不一致的情形，如抵押人與抵押權人惡意串通，以其財產(chǎn)設定虛假抵押權以逃避債務的，對此應認定雙方簽訂的抵押合同無效;在無意不一致的情形，如當事人因重大誤解簽訂的抵押合同，屬于可撤銷合同，在依法撤銷之前，該抵押合同應屬有效。意思表示不自由包括欺詐和脅迫兩種情形。當事人因受欺詐或脅迫而簽訂的抵押合同，屬于可撤銷的合同，該抵押合同自撤銷之日起無效。

(三)違反法律或社會公共利益的法律后果

抵押合同違反法律的強制性規(guī)定或禁止性規(guī)定的，該抵押合同無效，有過錯的抵押當事人應承擔相應的民事責任，雙方當事人都有過錯的，各自承擔相應的民事責任。例如，抵押人以禁止流通的物(毒品、槍支彈藥等)設定抵押，則抵押合同不僅無法發(fā)生當事人預期的法律效果，而且也不存在當事人補正的問題，當事人對此還應承擔相應的行政責任，甚至刑事責任。抵押合同違反社會公共利益的，與違反法律的結(jié)果相同。

(四)違反標的確定與可能的法律后果

抵押合同標的不確定就是指抵押權不確定，表現(xiàn)在抵押物不確定與抵押權所擔保的債權不特定兩個方面。例如，抵押合同欠缺抵押物條款，或者當事人對抵押擔保的債權沒有約定以及約定不明確等。抵押合同標的不可能則是指當事人通過合同設定的抵押權無法實現(xiàn)、不可能實現(xiàn)而言。如果抵押合同的標的不確定，抵押合同無法發(fā)生法律效力;如果抵押合同的標的不可能，抵押合同亦不生效力。之所以如此，是因為“依民事行為之本質(zhì)，其內(nèi)容不確定，不能據(jù)以劃定雙方當事人權利義務范圍;以不可能事項為民事行為內(nèi)容，違反民事行為制度之本旨。因此，民事行為的內(nèi)容必須確定和可能，為題中應有之義。