一、單位違法約定試用期的情形

《勞動合同法》第83條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。用人單位違法約定試用期的情形一般有以下幾種：

（1）用人單位約定的試用期超過法律規(guī)定的最長期限

比如：小張與公司簽訂了2年期限的勞動合同，合同中約定試用期為6個月，試用期工資為3000元，試用期滿后，工資為3500元。這就是約定的試用期超過法律規(guī)定的最長期限的案例。勞動合同法規(guī)定，勞動合同期限1年以上不滿3年的，試用期不得超過2個月。本案中小張與公司簽訂的勞動合同期限為2年，按照法律規(guī)定試用期不得超過2個月。因此，小張可以向勞動行政部門投訴，由勞動行政部門責(zé)令用人單位改正。假如該試用期已經(jīng)履行了5個月，則用人單位應(yīng)當(dāng)從第3個月開始每月按照3500元的標(biāo)準(zhǔn)支付小張賠償金10,500元（3500元×3個月），該賠償金不包含用人單位已經(jīng)支付的工資15,000元（3000元×5個月）。

（2）同一用人單位與勞動者約定兩次以上的試用期

勞動合同法規(guī)定同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，如同一用人單位與勞動者約定兩次以上的試用期的，視為違法約定試用期，勞動行政部門可責(zé)令改正，違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

（3）用人單位在以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者期限不滿3個月的勞動合同中約定試用期

《勞動合同法》第19條第3款規(guī)定：“以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿3個月的，不得約定試用期?！比绻萌藛挝辉谝酝瓿梢欢üぷ魅蝿?wù)為期限的勞動合同或者期限不滿3個月的勞動合同中約定試用期，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違法約定試用期的法律后果。

（4）用人單位在勞動合同中僅約定試用期或者勞動合同期限與試用期相同的

《勞動合同法》第19條第4款規(guī)定：“勞動合同僅約定試用期或者勞動合同期限與試用期相同的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限?！比绻萌藛挝慌c勞動者簽訂一個單獨的試用期合同，或者用人單位與勞動者簽訂的勞動合同期限與約定的試用期相同的，均為違法約定試用期。

二、訂立勞動合同應(yīng)注意什么

1、審查對方當(dāng)事人的情況

對方當(dāng)事人為自然人，審查主要針對當(dāng)事人是否具有完全民事行為能力;對方當(dāng)事人為法人：包括企業(yè)單位、事業(yè)單位、機關(guān)、社團等，需要審查其《企業(yè)法 人營業(yè)執(zhí)照》。對方當(dāng)事人為其他組織，如獨資企業(yè)、合伙人、企業(yè)分支機構(gòu)等，無獨立法人資格，要審查其《營業(yè)執(zhí)照》，對于分支機構(gòu)還需要審查其總公司的相 關(guān)情況。

2、調(diào)查合同主體履約能力

合同利益的實現(xiàn)，不僅需要合同主體合法性的客觀可行，而且需要合同當(dāng)事人履約能力的配合。因此審查對方的合同履約能力同樣重要，如資信情況、商業(yè)信譽、歷史履約情況等。

對當(dāng)事人履約能力狀況調(diào)查應(yīng)包括以下內(nèi)容：

（1）基本情況概括，①企業(yè)的性質(zhì)：分布在哪個行業(yè)，所處的經(jīng)濟時期;②企業(yè)的產(chǎn)品處在市場的哪個階段，產(chǎn)品是處于初期階段，還是成熟階段;③企業(yè)的人員構(gòu)成、營業(yè)額，人員構(gòu)成指人員的組織結(jié)構(gòu)比例;營業(yè)額指成本與利潤的比例，由此可初步了解該企業(yè)的營銷及管理能力。

（2）注冊資本和凈資產(chǎn)，這是合同當(dāng)事人為有限責(zé)任公司對外承擔(dān)責(zé)任的財產(chǎn)基礎(chǔ)。這里需要強調(diào)的是，目前公司注冊資本與公司實際的經(jīng)濟能力之間缺乏必要的聯(lián)系，不能單純依此作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

（3）法定地址，它是合同當(dāng)事人經(jīng)營活動的中心，有無法定地址往往能反映當(dāng)事人其他方面的情況，而能為其他方面的調(diào)查工作提供線索。而且一旦發(fā)生糾紛，法定地址也是送達法律文件的確定標(biāo)準(zhǔn)。

（4）公司帳號，是保障企業(yè)在發(fā)生糾紛時，確定對方資產(chǎn)的最有效的途徑。

3、審查對方簽約人的資格

合同法規(guī)定，合同經(jīng)法定代表人簽字或加蓋單位公章生效。因此，這類人員簽訂合同無需另外授權(quán)，并且其超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或應(yīng)當(dāng)知道的外， 該合同是有效的。但并不能因為是法定代表人簽訂合同就可以掉以輕心，應(yīng)要求其出示身份證件，與《營業(yè)執(zhí)照》上的姓名相核對。當(dāng)簽約人為委托代理人時，應(yīng)審 查是否有授權(quán)委托書或單位介紹信，審查時注意授權(quán)是否清楚，權(quán)限的范圍及是否已失效。

4、預(yù)約合同及法律風(fēng)險

預(yù)約合同是當(dāng)事人為締結(jié)本合同而達成的合意，只能發(fā)生在本合同的磋商過程中。本合同已經(jīng)達成的話，自然沒有締結(jié)預(yù)約合同的必要和可能。但是預(yù)約卻不屬于本合同締結(jié)過程的一部分，其本身就是一個獨立的合同，與本合同的成立與否并無必然的聯(lián)系。

預(yù)約合同通常包括已決條款和未決條款，是雙方當(dāng)事人在洽談合同過程中，將已經(jīng)確定的合同內(nèi)容以預(yù)約合同形式予以確定，而雙方存在爭議的內(nèi)容以示決條款形式 約定在預(yù)約合同中，待將來進一步磋商后確定本合同的剩余條款。預(yù)約合同的這種特性，使它既不同于要約承諾的締約過程，又不同于普通的合同。這種本合同訂立 過程特殊的形式，隨著經(jīng)濟交往的復(fù)雜，特別在當(dāng)事人之間擬簽訂的是非常重大的合同時，運用越來越廣泛。

產(chǎn)生于本合同訂立過程中的預(yù)約合同，在經(jīng)濟活動中有著重要作用。正確運用預(yù)約合同能夠降低法律風(fēng)險，將當(dāng)事人已經(jīng)確定的事項明確在預(yù)約合同中，避免 重復(fù)討論同一問題，浪費過多的精力、時間，而且也避免了普通合同訂立時，合同最終確定前，雙方不便為履行合同做準(zhǔn)備，貽誤最佳的商業(yè)時機。但由于預(yù)約合同 的特殊性，其法律風(fēng)險主要體現(xiàn)在兩個方面：

（1）未決條款的法律風(fēng)險。未決條款是預(yù)約合同的特點之一，不少企業(yè)在處理復(fù)雜的合同時，將雙方反復(fù)磋商不能確定的條款作為未決條款，避免難以達成一致。 然而，雙方反復(fù)磋商仍無法達成一致的條款，在雙方實際履行過程只能讓磋商更難實現(xiàn)。除非企業(yè)認(rèn)為這些條款不是特別重要，否則未決條款帶來的不確定性法律風(fēng) 險應(yīng)當(dāng)予以避免。衡量未決條款的法律風(fēng)險是較為復(fù)雜的工作，當(dāng)未決條款是由于客觀條件尚未確定而不宜明確約定時，法律風(fēng)險則較低;由于雙方為快速達成意向 而未涉及協(xié)商的未決條款需要具體看待條款內(nèi)容衡量法律風(fēng)險;屬前述雙方多次磋商仍無法達成一致的條款，則法律風(fēng)險較高。

（2）已決條款的法律風(fēng)險。一些企業(yè)認(rèn)為預(yù)約合同或合同意向書條款較少，內(nèi)容概括，因此存在輕率對待的問題，這種方式可能給企業(yè)帶來巨大的法律風(fēng)險。多 數(shù)需要簽訂預(yù)約合同的事項都是比較復(fù)雜的交易活動，有時涉及多個專業(yè)領(lǐng)域，而企業(yè)管理者往往認(rèn)為粗線條的大方向由領(lǐng)導(dǎo)直接負責(zé)，各專業(yè)部門負責(zé)合同的細 則，結(jié)果是預(yù)約合同直接由領(lǐng)導(dǎo)簽訂，而具體事項只能在既定的框架下組織談判。一旦將磋商討論的內(nèi)容寫入預(yù)約合同，企業(yè)則不能再行反口，若在洽談未決條款時，發(fā)現(xiàn)需要修改已決條款，按照合同法規(guī)定，必須征得對方同意，難度就非常大了。尤其遇到對方是一些有經(jīng)驗的企業(yè)，將重要事項以概括方式模糊約定在預(yù)約合 同里，正式協(xié)商本合同時明確了預(yù)約合同已決條款的詳細內(nèi)涵，才讓企業(yè)了解到約定對自己不利。