一、商品房定金糾紛的法律適用

房地產(chǎn)開發(fā)商在與購房者簽訂正式的商品房預(yù)售或銷售合同之前，往往通過簽訂認購書、意向書、預(yù)訂合同等方式要求購房者交付購房定金，以此約束購房者與其簽訂正式的商品房預(yù)售或銷售合同，購房者在交付定金后，如因種種原因未能與開發(fā)商簽訂正式的房屋買賣合同時，開發(fā)商往往因此而拒絕返還購房者已交付的定金。我們應(yīng)根據(jù)不同的情況作具體分析：

（一）一般來說，購房者在簽訂認購書給付定金的時候，與開發(fā)商未就主合同的主要內(nèi)容達成一致，而事后雙方不能就主合同主要內(nèi)容達成協(xié)議，則購房定金通常應(yīng)當(dāng)返還購房者。

定金有立約定金（訂約定金）、成約定金、解約定金、證約定金、違約定金等各種類型。但在最高人民法院擔(dān)保法司法解釋施行之前，我國法律規(guī)定的主要是指違約定金。而擔(dān)保法解釋承認了除違約定金以外的其它類型定金的效力，其中第一百一十五條就是對立約定金的明確規(guī)定。立約定金也可以被稱為是為主合同的訂立而簽訂的從合同，特點在于，其法律效力的發(fā)生與主合同是否發(fā)生法律效力沒有聯(lián)系。在主合同訂立之前就已成立。凡在認購書、意向書一類協(xié)議中設(shè)定立約定金的，其法律效力自當(dāng)事人實際交付定金時產(chǎn)生，在其所擔(dān)保的立約行為沒有發(fā)生時，違反承諾的一方當(dāng)事人就應(yīng)當(dāng)受到定金處罰。因此，我們認為，在實踐中不能把認購書、意向書中約定的定金性質(zhì)都認為立約定金，否則對購房者極為不利。如：因開發(fā)商提出的一些不合理的條件或基于惡意，導(dǎo)致購房合同不能簽訂而讓購房者承擔(dān)定金不能返還的后果是有違公平原則的。

（二）嚴(yán)格以認購書約定的條件為準(zhǔn)，可區(qū)別于以下幾種情況：

首先，如果認購書并沒有明確約定房屋的價格、面積、戶型結(jié)構(gòu)等具體條件，而是把這些內(nèi)容留待簽訂正式的商品房預(yù)售或銷售合同再行協(xié)商，而開發(fā)商與購房者又未能就此協(xié)商一致，從而導(dǎo)致雙方未能簽訂主合同的，則開發(fā)商應(yīng)當(dāng)將定金返還購房者。

其次，如果開發(fā)商在簽訂主合同時，提出與認購書約定的不同的條件致使主合同不能簽訂的，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違反認購協(xié)議的違約責(zé)任，依照擔(dān)保法的規(guī)定，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)向購房者雙倍返還定金；

再次，如果開發(fā)商和購房者雙方就認購書約定的條件之事項未能達成一致 ，導(dǎo)致不能簽訂主合同的，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)返還購房者定金。另外，如果認購書已經(jīng)將以后要簽訂的主合同的條件作了明確具體的約定，而購房者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違反認購協(xié)議的違約責(zé)任。此種情況下，開發(fā)商可以不予返還購房者定金。

（三）開發(fā)商在未取得商品房預(yù)售許可證、銷售許可證的情況下，與購房者簽訂認購協(xié)議的行為是違反法律規(guī)定的無效民事行為，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)如數(shù)返還購房者定金。

此外，《商品房銷售管理辦法》第二十二條第二款規(guī)定：“符合商品房銷售條件的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在訂立商品房買賣合同時，所收費用應(yīng)當(dāng)?shù)肿鞣績r款；當(dāng)事人未能訂立商品房買賣合同的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)向買受人返還所收費用”。但問題，此處的“預(yù)訂款性質(zhì)的費用”是否包括定金，如果從有利于保護購房者的角度理解，此處的預(yù)訂款性質(zhì)的費用應(yīng)當(dāng)包括定金在內(nèi)。但這樣理解又似乎與擔(dān)保法及其司法解釋有所沖突，按照擔(dān)保法的規(guī)定屬定金就要適用定金罰則。在實踐中，開發(fā)商往往以各種名義收取購房者預(yù)訂款性質(zhì)的費用以約束購房者與其簽訂正式合同，但如果這些費用約定金性質(zhì)， 購房者不管什么原因未能與開發(fā)商簽訂主合同開發(fā)商不能拒絕返還購房者交付的預(yù)訂款。而按照《商品房銷售管理辦法》第二十二條的規(guī)定，開發(fā)商也應(yīng)向購房者返還所收取的費用。同樣，如果因開發(fā)商的原因未能簽訂合同的，購房者也不能主張定金權(quán)利而要求開發(fā)商雙倍返還，但這種情況畢竟較少，且購房者可按上述規(guī)定，收回其預(yù)付的費用。

二、定金合同糾紛的處理規(guī)則

根據(jù)定金合同糾紛經(jīng)常遇到的有關(guān)問題，發(fā)生定金合同糾紛應(yīng)按以下處理規(guī)則解決。

（一）定金罰則的適用規(guī)則。

我國合同法第115條對定金是這樣規(guī)定的：“當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國擔(dān)保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。”

（二）實際交付定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額處理規(guī)則。

定金合同簽訂后，如果應(yīng)當(dāng)交付定金的一方實際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第119條規(guī)定視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。擔(dān)保法規(guī)定，定金合同自從實際交付定金之日起生效。既然定金合同尚未生效，所以當(dāng)然不能強制支付。但定金合同作為買賣合同的從合同，交付定金又是主合同項下的義務(wù)。對未支付定金的，可以催告履行，仍不履行可以解除合同。

（三）遲延履行或者其他違約行為處理規(guī)則。

最高人民法院通過《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第120條規(guī)定“因當(dāng)事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實現(xiàn)，可以適用定金罰則。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外”。因此，實踐中如果當(dāng)事人一方延遲履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照延遲履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。

（四）合同部分履行時的處理規(guī)則。

定金是擔(dān)保的形式之一，作用是指擔(dān)保主合同債務(wù)的履行，那么，其擔(dān)保的范圍應(yīng)當(dāng)是全部債務(wù)。全部不履行的，當(dāng)然適用定金罰則，部分不履行，其不履行的部分仍在擔(dān)保范圍之內(nèi)，定金的效力對其仍具約束力，依照公平原則，部分不履行部分，應(yīng)當(dāng)適用定金罰則。當(dāng)事人一方不完全履行合同債務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分與占整個合同的比例，計算未履行部分的定金額，適用定金罰則。

（五）未按合同交付定金的處理規(guī)則。

雙方當(dāng)事人確定了定金條款和數(shù)額后，定金合同并不立即生效，以當(dāng)事人實際交付定金為準(zhǔn)，但在具體執(zhí)行過程中一方未支付定金，該合同不可強制執(zhí)行，那么拒絕交付定金的當(dāng)事人是否應(yīng)該承擔(dān)締約過失責(zé)任呢？當(dāng)事人不因定金合同的不生效而產(chǎn)生締約過失責(zé)任。同時也不能認定當(dāng)事人違約，更不能裁判當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任。如果另一方當(dāng)事人也未主張定金，由于定金合同不生效，則視為雙方均放棄定金約定的條款和數(shù)額擔(dān)保的權(quán)利。

（六）合同中既約定定金又約定違約金的處理規(guī)則。

《合同法》第116條規(guī)定：“當(dāng)事人既約定違約，又約定定金的一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。”從本條規(guī)定可以看出，合同當(dāng)事人既約定了違約金，又約定了定金的情況下，如果一方違約，對方當(dāng)事人可以選擇適用違約金或者定金條款，即對方享有選擇權(quán)，可以選擇適用違約金條款，也可以選擇適用定金條款，但二者不能并用?，F(xiàn)實中，有些當(dāng)事人在合同中既約定違約金，也約定定金，在一方違約時，對方要求違約金與定金條款并用。選擇適用違約金條款或定金條款，就可以達到彌補因違約受到損失的目的；違約金相當(dāng)于一方由于對方違約所造成的實際損失。一般說來，守約方根據(jù)違約金條款，就可以補償自己因?qū)Ψ竭`約所造成的損失。當(dāng)然，在定金條款對守約方有利時，守約方也可以適用定金條款，按照定金罰則彌補自己的損失。

（七）訂約定金的處理規(guī)則。

主合同成立與否，定金合同均有效。最高人民法院通過《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》其中對訂約定金問題做出了詳細、明確的規(guī)定。該解釋第115條規(guī)定：“當(dāng)事人約定以交付定金作為訂立主合同的擔(dān)保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立主合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金?！?本條是對立約定金作的解釋，立約定金也被稱為訂約定金，實踐中如果當(dāng)事人違反立約定金的應(yīng)當(dāng)按照擔(dān)保法第89條的規(guī)定進行處理。

（八）解約定金的處理規(guī)則。

關(guān)于解約定金的適用，實踐中存在疑問。定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金代價而解除主合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價而解除主合同。實踐中一些當(dāng)事人以承擔(dān)定金為代價要求解除合同的應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。如果另一方當(dāng)事人起訴到法院要求實際履行合同，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回，此時，對主合同不能強制履行。而適用定金處罰后，并不排除有損失的一方要求對方損害賠償，在守約方當(dāng)事人損失大于定金收益的情況下，承擔(dān)了定金的當(dāng)事人仍然應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，可以根據(jù)合同法第97條規(guī)定確定合同解除后的賠償責(zé)任。

（九）不適用定金罰則情形。

因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。本法所說的不可抗力，是指不能預(yù)見，不能避免并不能克服的客觀情況。根據(jù)上述法律條文體現(xiàn)的原則，如果合同完全因不可歸責(zé)雙方當(dāng)事人之事由的不可抗力或意外事件致使合同不能履行時，定金應(yīng)當(dāng)返還。既然雙方皆無過錯，均應(yīng)免責(zé)，互不賠償亦不需懲罰，故定金應(yīng)予返還。如果是不可抗力或意外事件部分影響合同的履行時，應(yīng)對其作部分免責(zé)，其余則按一方過錯未履行合同的規(guī)則處理。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力或意外事件的，不能免除責(zé)任。

（十）第三人的過錯導(dǎo)致合同不能履行適用定金罰則。凡當(dāng)事人在合同中明確約定給付定金的，在實際交付定金后，如一方不履行合同除有關(guān)法定免責(zé)的情況外，即應(yīng)對其適用定金罰則。因合同關(guān)系以外第三人的過錯導(dǎo)致合同不能履行的，除該合同另有約定外，仍應(yīng)對違約方適用定金罰則，合同當(dāng)事人一方在接受定金處罰后，可依法向第三人追償。

總之，只有準(zhǔn)確認識和全面掌握法律及司法解釋關(guān)于定金合同的規(guī)定有關(guān)規(guī)定，并在實際交易中依法簽訂、履行定金合同，才能避免定金合同漏洞，預(yù)防定金合同糾紛發(fā)生，這對促進資金流通和商品流通，保證債權(quán)實現(xiàn)和交易安全，均具有十分重要的意義。