一、代位權(quán)成立的要件有哪些

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《合同法解釋》）規(guī)定，”提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法；債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害；債務(wù)人的債權(quán)已到期；債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)”。該解釋規(guī)定了代位權(quán)的成立必須符合下例條件：

（一）債的合法性。

這是代位權(quán)存在的首要條件。它包括債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系和債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。在此，債權(quán)債務(wù)產(chǎn)生的依據(jù)無礙代位權(quán)的成立，不管是合同之債、侵權(quán)之債還是無因管理之債或不當(dāng)?shù)美畟灰呛戏ㄖ畟?，均可成為代位?quán)之基礎(chǔ)。反之，若所存之債為非法，如賭債、毒資等非法形成之債，則不能以代位權(quán)主張權(quán)利。

對(duì)于那些非顯而易見，只能通過嚴(yán)格的審判程序之后才能確定為不能合法存在的債權(quán)，如合同無效或被撤消、已過訴訟時(shí)效等情況，則需分別考察其能否成立代位權(quán)。如因違法合同被認(rèn)定為無效、合同被撤銷或者已過訴訟時(shí)效，債權(quán)人就不能行使代位權(quán)。

如果債務(wù)人與次債務(wù)人的合同被認(rèn)定無效、被撤銷或已過訴訟時(shí)效，則債權(quán)人不能對(duì)次債務(wù)人行使代位權(quán)。同理，若合同的無效或被撤銷是由于次債務(wù)人的過錯(cuò)所致，債權(quán)人可以對(duì)次債務(wù)人行使代位權(quán)。

（二）債務(wù)人遲延履行到期債務(wù)且因怠于行使其到期債權(quán)而給債權(quán)人造成損失。

《合同法解釋》第13條規(guī)定：“《合同法》第七十三條規(guī)定的債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，是指債務(wù)人不履行其對(duì)債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向次債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)。”該條司法解釋應(yīng)理解為：債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的債務(wù)履行期已屆滿，且又怠于行使其到期債權(quán)，并給債權(quán)人造成損失。在此，還必須強(qiáng)調(diào)“怠于行使其到期債權(quán)”和“給債權(quán)人造成損失”之間有因果關(guān)系。

關(guān)于債務(wù)人是否構(gòu)成“怠于行使”到期債權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，只能看其是否采取了訴訟或仲裁的方式，只有采取“訴訟”或“仲裁”方式主張債權(quán)，才能在此成為代位權(quán)的法定抗辯事由。除此之外，債務(wù)人已通過其它任何私力救濟(jì)途徑向次債務(wù)人主張債權(quán)，則仍然視為“怠于行使”。

對(duì)“給債權(quán)人造成損失”的理解，只要在客觀上債務(wù)人未履行債權(quán)人的到期債權(quán)即可，此處無須考察其它主觀因素。

（三）債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)具有金錢給付內(nèi)容，且非專屬于債務(wù)人本身的債權(quán)。

從《合同法》第七十三條本身來考察，該條規(guī)定并無對(duì)代位權(quán)的客體有“具有金錢給付內(nèi)容”的限制，這是《合同法解釋》對(duì)債務(wù)人的債權(quán)的限制解釋。也就是說，照此限制解釋，代位權(quán)所及的債務(wù)人“怠于行使”的到期債權(quán)，并非任何性質(zhì)的債權(quán)，而只是限于具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)

。本條所指專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)是指《合同法解釋》第12所列舉的基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動(dòng)報(bào)酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險(xiǎn)、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。

二、代位權(quán)訴訟中應(yīng)當(dāng)注意的問題

代位權(quán)訴訟中幾個(gè)難以把握的問題

（一）關(guān)于受理時(shí)對(duì)債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法性的審查

此問題的提出，是基于有人認(rèn)為，債權(quán)人在提起這類訴訟時(shí)，只有提供其債權(quán)的合法是經(jīng)人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)的債權(quán)。

按照《中華人民共和國民事訴訟法》關(guān)于起訴的規(guī)定，人民法院受理案件，只對(duì)證據(jù)作形式上的審查，只要當(dāng)事人提供證明債權(quán)存在的證據(jù)，符合《民訴法》有關(guān)受理案件的規(guī)定，人民法院就應(yīng)該受理。

如果所有債權(quán)都需先經(jīng)人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)通過審理確認(rèn)其合法性，無疑會(huì)增加代位權(quán)訴訟成本，使代位權(quán)制度發(fā)揮不了應(yīng)有的作用，有悖立法旨意。經(jīng)過人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)審理確認(rèn)的債權(quán)，當(dāng)然是合法債權(quán)。但并不是只有通過司法程序確認(rèn)的債權(quán)才是合法債權(quán)。

債權(quán)人對(duì)債務(wù)人債權(quán)合法屬于實(shí)體內(nèi)容，不是債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟強(qiáng)制性審查要件，只要債權(quán)人起訴時(shí)提供了相關(guān)證據(jù)，證明其對(duì)債務(wù)人的債權(quán)存在，人民法院就應(yīng)該受理，至于債權(quán)合不合法應(yīng)在代位權(quán)訴訟中進(jìn)行審查和確認(rèn)。

（二）關(guān)于對(duì)債務(wù)人對(duì)第三人享有的債權(quán)合法性審查問題

代位權(quán)訴訟中實(shí)際上存在著兩個(gè)債權(quán)，一個(gè)是債權(quán)人對(duì)債務(wù)人享有的債權(quán)，另一個(gè)是債務(wù)人對(duì)第三人（次債務(wù)人）享有的債權(quán)?！逗贤ㄋ痉ń忉專ㄒ唬分灰?guī)定了債權(quán)人對(duì)債務(wù)人債權(quán)合法，沒有規(guī)定債務(wù)人對(duì)第三人享有的債權(quán)合法。

此問題的提出，基于有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)此類案件的審理，只需審查債權(quán)對(duì)債務(wù)人債權(quán)的合法性，不必對(duì)債務(wù)人與第三人債權(quán)的合法性進(jìn)行審查。理由是，在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人（債務(wù)人的債務(wù)人）作為被告，不對(duì)債務(wù)人的債權(quán)提出抗辯，不提出異議，法院沒必要再主動(dòng)去審查其合法性。特別是在債務(wù)人未參加訴訟的情況下，一是法院很難查清案件事實(shí)，二是法院在債務(wù)人不在場的情況下，對(duì)債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系予以確認(rèn)，實(shí)際上是剝奪了債務(wù)人的訴訟權(quán)利，因此法院不能對(duì)債務(wù)人與第三人之間債權(quán)合法性進(jìn)行審查。

債權(quán)人對(duì)債務(wù)人享有的債權(quán)、債務(wù)人對(duì)第三人享有的債權(quán)，都應(yīng)當(dāng)是合法的。如果只審查債權(quán)人對(duì)債務(wù)人債權(quán)的合法性，而不審查債務(wù)人對(duì)第三人享有的債權(quán)合法性，則代位權(quán)缺乏必須的構(gòu)成要件。只有基于這兩個(gè)債權(quán)的合法性，才能引起代位權(quán)之權(quán)利和責(zé)任。因此，在代位權(quán)訴訟中應(yīng)對(duì)這兩個(gè)債權(quán)的合法性一并予以審查。理由是，債權(quán)人代位權(quán)具有對(duì)外效力和權(quán)能，這就要求債權(quán)人對(duì)債務(wù)人享有合法的債權(quán)。如果債權(quán)債務(wù)關(guān)系不成立、被宣告無效或被撤銷等，債權(quán)都不存在，則代位權(quán)就無從談起。

另一方面，代位權(quán)是債權(quán)人代債務(wù)人行使債權(quán)，這就要求債務(wù)人對(duì)第三人的債權(quán)也必須合法有效，如果債務(wù)人對(duì)第三人的這個(gè)債權(quán)無效或不能成立，債務(wù)人對(duì)第三人的實(shí)體權(quán)利都不存在，則代位權(quán)沒有行使的依據(jù)。因此，在代位權(quán)訴訟中，要對(duì)兩個(gè)債權(quán)的合法性都進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。

至于說在債務(wù)人未參加代位權(quán)訴訟的情況下，法院審查債務(wù)人與第三人債權(quán)合法性剝奪債務(wù)人訴權(quán)問題，法律既然賦予債權(quán)人可代債務(wù)人對(duì)第三人（次債務(wù)人）行使代位權(quán)的權(quán)利，反之，亦應(yīng)允許第三人對(duì)債務(wù)人的抗辯，向債權(quán)人主張。因此，債務(wù)人雖未參加訴訟，但第三人可以就其與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系向債權(quán)人抗辯。

未提出異議的，則該債權(quán)成立有效。提出抗辯的，人民法院要對(duì)此予以審查確認(rèn)?？罐q理由成立的，人民法院可以通知債務(wù)人參加代位權(quán)訴訟，查清事實(shí)，對(duì)債權(quán)人、債務(wù)人、次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系一并予以審理。