一、最高額保證的基本特征

欲把握問題的實質(zhì)須從特征入手。最高額保證作為保證的一種特殊形式，一般保證的一些法律特征如從屬性、相對獨立性、補充性等同樣也適用于最高額保證。但一般認為，較之普通保證，最高額保證除了擔(dān)保的主債權(quán)具有上述特殊性之外，還具備如下一些法律特征：

其一，最高額保證的適用范圍具有特定性，這是最高額保證區(qū)別于普通保證的首要特征之一。最高額保證的適用范圍為部分或全部于將來一定時期內(nèi)連續(xù)發(fā)生的同類債務(wù)，該并非全部是尚未發(fā)生的債權(quán)，但至少有部分或全部是將來可能發(fā)生的債權(quán)。

其二，最高額保證的獨立性大于普通保證。最高額保證不以主合同債務(wù)的有效存在為前提，其責(zé)任范圍也不是以主債務(wù)為限，而是主要受保證限額和連續(xù)債務(wù)發(fā)生的期間的影響，因而具有較大的獨立性。而普通保證中，不僅保證的設(shè)定是以債權(quán)的存在為前提，在無特別約定的情況下，保證人還須對主債務(wù)自身擴張而增加的債務(wù)負擔(dān)保責(zé)任。

其三，最高額保證須約定保證人最高責(zé)任限額的一種有限保證。最高額保證通過當(dāng)事人約定保證責(zé)任限額和保證期間來設(shè)定保證人義務(wù)的上限，使保證人從無限保證責(zé)任中解脫出來。盡管普通保證當(dāng)事人也可以于保證合同中特約限制保證責(zé)任的范圍，設(shè)立有限保證，但純屬當(dāng)事人決定合同內(nèi)容之自由范疇。而在最高額保證中，最高責(zé)任限額為合同成立要件之一，即最高額保證必為有限保證。

其四，在未約定期間的最高額保證中，各國立法與司法實踐皆賦予了保證人單方終止保證合同的權(quán)利，我國《擔(dān)保法》第27條也對此有明確的規(guī)定，其目的和正當(dāng)性理由主要在于對保證人利益的保護和使保證債務(wù)及時特定化。而在普通保證中，保證人擔(dān)保的并非是未來發(fā)生的連續(xù)性債權(quán)，保證人的責(zé)任范圍無論是在保證合同成立之初還是保證責(zé)任實際承擔(dān)之時都能夠確定，故無需賦予保證人這一權(quán)利，否則就是對債權(quán)人極不公平。其五，最高額保證的保證人責(zé)任為期間屆滿時的責(zé)任。即在最高額保證合同約定的主債權(quán)發(fā)生期間內(nèi)，無論發(fā)生多少筆債務(wù)，也不論債務(wù)總額為多大，保證人均不即時承擔(dān)保證責(zé)任。惟決算期后，保證人以最高債權(quán)額為限就決算期內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)余額承擔(dān)保證責(zé)任。

二、最高額保證的保證期間

保證期間為根據(jù)當(dāng)事人的約定或者法律的規(guī)定，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)向債務(wù)人(一般保證情況下)或者保證人(連帶保證情況下)通過訴訟或仲裁的方式主張權(quán)利的期間。債權(quán)人沒有在該期間內(nèi)通過訴訟或仲裁的方式主張權(quán)利的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。由上述定義可見，保證期間并非僅指保證人依照法律規(guī)定或者合同約定承擔(dān)保證責(zé)任的期間，而是保證人能夠允許或“容忍”債權(quán)人不積極行使權(quán)利的最長期間。我國《擔(dān)保法》第25條、26條區(qū)別一般保證和連帶保證兩種不同的情形，對保證期間進行了規(guī)定，由于保證期間對債權(quán)人和保證人的利益影響如此重大，《擔(dān)保法》的規(guī)定并不詳細和明確，容易導(dǎo)致理解和適用上的困難，故后出臺的《擔(dān)保法司法解釋》花了相當(dāng)多的篇幅試圖進一步對其加以明確。盡管如此，其在我國擔(dān)保法上可能最具爭議。下面探討關(guān)于最高額保證責(zé)任期間的幾點主要分歧：(一)保證期間的起算如上述，保證期間為限制保證債務(wù)人請求權(quán)行使的期間，超過保證期間債權(quán)人不依法形式行使保證債務(wù)請求權(quán)的，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。在該期間內(nèi)，債權(quán)人向保證人依法主張了權(quán)利的，保證期間便失去意義，債權(quán)人對保證人的保證債務(wù)請求權(quán)不再受保證期間的限制，惟受制于訴訟時效的約束。根據(jù)保證責(zé)任的補充性，只有當(dāng)主債務(wù)履行期屆滿后債務(wù)人未能按期履行債務(wù)時，保證人才承擔(dān)保證責(zé)任，也即債權(quán)人才得行使保證債務(wù)請求權(quán)。

因此，無論當(dāng)事人約定了何種保證方式、保證期間長短如何，保證人的保證責(zé)任期間都應(yīng)當(dāng)從主債務(wù)人清償期屆滿后開始計算。保證期間只能為保證人的保證責(zé)任發(fā)生后的一定期間，而不能是保證責(zé)任發(fā)生前的一定期間，不能與主債務(wù)履行期限相同，而只能于主債務(wù)履行期屆滿后開始。我國《擔(dān)保法》第18條第2款、第25條第1款及第26條第1款對此皆已明確規(guī)定。對于最高額保證合同中保證人的保證責(zé)任期間從何時開始計算的問題，理論和實務(wù)界主要存在三種觀點。第一種觀點認為，最高額保證中的債權(quán)人可以在保證期間內(nèi)隨時就每一筆具備條件的債權(quán)請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任 ，保證期間自然應(yīng)當(dāng)分別從每筆債務(wù)的履行期屆滿之日開始計算。第二種觀點認為最高額保證合同的保證責(zé)任期間從決算日開始計算[4]，《擔(dān)保法司法解釋》第37條中“沒有約定債務(wù)清償期限的，保證期間自最高額保證終止之日或自債權(quán)人收到保證人終止保證合同的書面通知到達之日起六個月”的規(guī)定，顯系受這種觀點的影響。