一、建設(shè)工程合同的特征

所謂建設(shè)工程合同，根據(jù)《合同法》第269條的規(guī)定，是指承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。建設(shè)工程合同本質(zhì)上屬于承攬加工合同，但由于建設(shè)工程事關(guān)國家和人民的財產(chǎn)人身安全，關(guān)系到國計民生，且具有公共性、危險性和風(fēng)險性，因此，《合同法》將該建設(shè)工程合同作為一種獨立合同加以規(guī)定，并對建設(shè)工程合同規(guī)定了許多強制性和禁止性內(nèi)容。在審判實踐中，掌握和準確地理解這些規(guī)定是十分必要的，有助于正確審理好建設(shè)工程合同糾紛案件，因為這些特殊規(guī)定還關(guān)系到建設(shè)工程合同的成立、生效以及實體處理問題。

（一）國家對建設(shè)工程的主體實行許可制度，要求承建工程的人必須具備相應(yīng)的資質(zhì)條件?！督ㄖā?、《合同法》雖然沒有對建設(shè)合同的主體資格直接作出限制性規(guī)定，但由于建設(shè)工程投資大、周期長、質(zhì)量要求高，因此，國家對建設(shè)工程合同的主體實行許可制度，要求從事工程建設(shè)的主體必須具備經(jīng)國家有關(guān)部門核定的相應(yīng)的資質(zhì)等級條件。也就是說，從事建筑活動的施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計單位、工程監(jiān)理單位以及工程造價咨詢單位等均必須是法人，還要具有符合國家規(guī)定的注冊資本、有與從事建筑活動相適應(yīng)的法定執(zhí)業(yè)資格的專業(yè)技術(shù)人員、有從事相關(guān)建筑活動所必需的技術(shù)裝備以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。建設(shè)工程承包人不具備上述條件，所簽訂的建設(shè)工程合同是無效的。這在《建筑法》中已有明確規(guī)定。對工程總承包的施工企業(yè)，還必須具有一級或者二級建筑工程資質(zhì)。但對建設(shè)單位或者發(fā)包人是否必須具備法人資格，法律沒有明確規(guī)定。過去我們依據(jù)國務(wù)院《建筑安裝工程承包合同條例》的規(guī)定，一般要求建設(shè)單位或者發(fā)包人也應(yīng)當(dāng)具備法人資格，否則，所發(fā)包的合同無效。但現(xiàn)在看來，這項規(guī)定不符合現(xiàn)實情況，在實踐中，存在許多不具備法人資格的其他社會組織，甚至一些經(jīng)過授權(quán)的臨時性機構(gòu)發(fā)包工程，但這些組織屬于民事訴訟法規(guī)定的具有獨立的財產(chǎn)，能夠?qū)ν獬袚?dān)民事責(zé)任的情形。因此，對他們所簽訂的建設(shè)工程合同，只要不存在其他無效的情形，也應(yīng)當(dāng)認定有效，況且《建筑法》、《合同法》均沒有對發(fā)包人的資格作出禁止性規(guī)定。對承建農(nóng)村居民低層住宅的合同，一般視為承攬加工合同，不屬于建設(shè)工程合同的范疇，它是由具備建筑工匠資格的人承擔(dān)的。

（二）建設(shè)工程合同具有一定的計劃性和程序性特征。隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的確立，意思自治、合同自由等原則日漸為法律所保護和弘揚，合同的訂立和履行主要由當(dāng)事人自主決定，但由于工程建設(shè)對國家和社會生活的方方面面影響比較大，關(guān)系到國家利益和社會公共利益。因此，國家對基本建設(shè)項目需要實行計劃控制和有效管理，這是實現(xiàn)經(jīng)濟高速、穩(wěn)定發(fā)展的重要措施。因為，基本建設(shè)是國家進行固定資產(chǎn)投資的主要形式，也是衡量國民經(jīng)濟增長率的重要指標，如果國家不對建設(shè)工程項目加以計劃調(diào)控，造成固定資產(chǎn)投資戰(zhàn)線過長，規(guī)模過大，容易引發(fā)經(jīng)濟過熱和泡沫經(jīng)濟現(xiàn)象。因此，基本建設(shè)工程合同要受到國家計劃的制約。這是建設(shè)工程合同與其他合同的一個顯著特征。建設(shè)工程合同的程序性要求從事建設(shè)工程必須嚴格按照國家規(guī)定的審批權(quán)限和程序確定建設(shè)項目，工程施工需要開工報告，重大建設(shè)項目需要按照規(guī)定招標投標。合同的簽訂、履行、終止都要按照法律規(guī)定的程序進行，如發(fā)包人和承包人必須國家計劃任務(wù)書簽訂合同;變更設(shè)計和工程造價必須履行相應(yīng)的審批手續(xù);實行招標投標的建設(shè)項目必須在完成招標投標，擇優(yōu)選擇承包人后，才能簽訂合同。此外，建設(shè)工程合同還得受到國家宏觀政策的調(diào)整，如國家需要壓縮投資規(guī)模，調(diào)整投資結(jié)構(gòu)，必須停建、緩建的項目，合同不得再履行。盡管隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，投資主體和渠道多元化。但建設(shè)工程的計劃性和程序性并未改變，仍然要進行建設(shè)項目的可行性研究、立項規(guī)劃審批、設(shè)計開工等。對于計劃外的建設(shè)工程項目，當(dāng)事人不得簽訂建設(shè)工程合同。 《合同法》還規(guī)定，國家重大建設(shè)工程合同，應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定的程序和國家批準的投資計劃、計劃任務(wù)書和可行性研究報告等文件訂立。沒有按照這一規(guī)定訂立的建設(shè)合同應(yīng)屬于無效。

（三）建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。這是《合同法》第270條明確規(guī)定的?！逗贤ā分砸?guī)定建設(shè)工程合同必須采用書面形式，這是由建設(shè)工程合同的特點決定的，也體現(xiàn)了國家對基本建設(shè)工程監(jiān)督管理的要求。建設(shè)工程周期長、內(nèi)容復(fù)雜、涉及面廣，一般短期內(nèi)都不能即時清結(jié)。所以，必須對當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任作出具體明確的約定，才能保證合同內(nèi)容的確定性和順利的履行，才能保證建設(shè)工程的質(zhì)量，也才能保證國家對基本建設(shè)的規(guī)劃及投資規(guī)模的控制。書面形式是建設(shè)工程合同成立的形式要件?！逗贤ā芬?guī)定的書面形式，是指以文字表現(xiàn)當(dāng)事人所訂合同的形式。合同書、信件以及數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式，都是合同書面形式的具體表現(xiàn)。建設(shè)工程合同以上述形式訂立，都應(yīng)認定符合法律的規(guī)定。對于沒有采取書面形式訂立的口頭建設(shè)工程合同的效力，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第36條的規(guī)定予以確定，即當(dāng)事人未采用書面形式但已經(jīng)履行了主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。否則由于不符合法律規(guī)定的合同形式要件，一般應(yīng)認定為合同不成立。但建設(shè)工程項目已經(jīng)完成，又得到有關(guān)部門同意的，也可以按照有效處理。為規(guī)范建設(shè)工程合同的書面內(nèi)容，國家工商局和建設(shè)部于1991年聯(lián)合制定了《建設(shè)工程施工合同示范文本》，為發(fā)包人和承包人簽訂建設(shè)工程合同提供了參考依據(jù)。對于當(dāng)事人簽字認可的建設(shè)工程合同，當(dāng)事人沒有重新約定，可以參照該示范文本處理。

此外，合同法還對建設(shè)工程合同的條款作了規(guī)定，如工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗收以及質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期等。如果建設(shè)工程合同欠缺法律規(guī)定的一些主要條款，應(yīng)當(dāng)認定合同不成立。

二、如何正確認定建設(shè)工程合同效力

正確認定建設(shè)工程合同的效力是正確處理建設(shè)工程合同糾紛的首要問題。由于建設(shè)工程涉及的范圍比較廣泛，我國目前對工程建設(shè)市場管理的法律法規(guī)還不統(tǒng)一。有些法規(guī)和規(guī)章還帶有濃厚的計劃經(jīng)濟色彩;與市場經(jīng)濟的運行規(guī)則不相符合。更由于建設(shè)工程合同的主體較為復(fù)雜，合同內(nèi)容涉及到基本建設(shè)的各個方面和環(huán)節(jié)，專業(yè)技術(shù)性強，因此，導(dǎo)致認定建設(shè)工程合同的效力比較困難。當(dāng)前，審判實踐中存在的突出問題是，按照一般民事合同的標準認定建設(shè)工程合同的效力，而沒有注意此類合同的特殊性，如合同主體是否具有相應(yīng)的資質(zhì)條件;合同內(nèi)容是否符合基本建設(shè)法規(guī)、投資法規(guī)、規(guī)劃法規(guī)以及建筑管理法規(guī)等。確認建設(shè)工程合同的效力，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法和最高人民法院關(guān)于適用合同法的解釋以及其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。同其他合同效力的認定一樣，地方性法規(guī)、部門規(guī)章以及政府規(guī)章均不能作為確認合同效力的依據(jù)。但是有些部門規(guī)章是在法律的基礎(chǔ)上制定的，是法律規(guī)定的具體延伸和細化，如建設(shè)部《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》對施工企業(yè)的資質(zhì)等級的規(guī)定就屬于強制性的，在確定合同承包人主體資格時，要依據(jù)該規(guī)定確定與建設(shè)項目相適應(yīng)的資質(zhì)等級。

根據(jù)建筑法、合同法的規(guī)定，結(jié)合審判實踐，審查建設(shè)工程合同的效力要注意以下幾點：

（一）審查發(fā)包人和承包人是否具有建設(shè)和施工的資格。對于發(fā)包人的建設(shè)資格，主要是一些重大的建設(shè)工程項目，發(fā)包人是否是計劃機關(guān)批準的建設(shè)單位，發(fā)包人是否取得了有關(guān)部門的計劃任務(wù)書，是否辦理了項目、土地、規(guī)劃審批，屬于法律規(guī)定必須招標投標的建設(shè)工程項目，發(fā)包人是否是招標人。對承包人的資格，一要看法人營業(yè)執(zhí)照，其是否具備法人資格，是否具有履行合同的能力;二要看資質(zhì)證書，所承包的工程是否與該企業(yè)的資質(zhì)等級相符合;三要看施工許可證，是否按照《建筑法》的規(guī)定辦理了施工許可手續(xù)。需要通過招標投標簽訂合同的，是否按照《招標投標法》的規(guī)定，承包人是中標人。不符合上述條件的當(dāng)事人所簽訂的合同一般應(yīng)認定無效。

（二）審查建設(shè)工程合同的內(nèi)容是否符合法律法規(guī)的規(guī)定。首先，審查合同所約定的工程項目是否由有關(guān)部門下達了計劃任務(wù)書，查看一下有關(guān)部門的批文。按照規(guī)定，未經(jīng)有關(guān)部門審批的工程項目，發(fā)包人不得發(fā)包，承包人不得施工，據(jù)此所簽訂的合同無效。其次，審查合同約定的合同總造價、建筑面積、規(guī)格標準、雙方審查的施工圖等是否與投資計劃和批準的初步設(shè)計文件相符。第三，審查合同約定的工程項目是否符合國家的產(chǎn)業(yè)政策，是否屬于國家明令緩建、停建的項目。最后，審查合同約定的工程項目是否屬于違章建筑，有無規(guī)避法律的行為。

（三）是審查當(dāng)事人簽訂合同時的意思表示是否真實。

四是審查簽訂合同是否經(jīng)過了必要的程序。如應(yīng)當(dāng)通過招標投標承包的工程項目是否辦理了招標投標手續(xù);跨地區(qū)承攬工程項目的是否辦理了工程承包許可證（不能作為認定合同效力的條件）

經(jīng)過審查，發(fā)包人與承包人簽訂的建設(shè)工程合同凡是具有以下情形的，應(yīng)當(dāng)認定建設(shè)工程合同或者相關(guān)條款無效：

1、承包人不具有相應(yīng)的資質(zhì)條件，即按照《建筑施工企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》的規(guī)定，建筑施工企業(yè)不具有建筑施工的資質(zhì)等級或者超越資質(zhì)登記承攬工程所簽訂的合同都是無效的。但是承包人超越資質(zhì)證書等級與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程合同，施工中，承包人的資質(zhì)證書等級與法律規(guī)定的承攬工程相符，應(yīng)認定建設(shè)工程合同有效。

2、不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的第三人借用具有相應(yīng)資質(zhì)條件的建筑施工企業(yè)名義與建設(shè)單位簽訂的建設(shè)工程合同。主要有一些不具備相應(yīng)資質(zhì)等級的建筑施工企業(yè)掛靠在具有建筑施工資質(zhì)等級的企業(yè)，以被掛靠企業(yè)的名義簽訂的合同以及一些建筑施工企業(yè)的分支機構(gòu)不具備相應(yīng)的資質(zhì)等級，以該企業(yè)的名義簽訂的合同。如果建筑施工企業(yè)具有相應(yīng)的資質(zhì)條件，以自己的名義承攬工程并對工程質(zhì)量負責(zé)，交給其分支機構(gòu)具體施工的建設(shè)工程施工合同，不宜認定為無效。

3、招標投標法規(guī)定必須招標的建設(shè)工程項目未實現(xiàn)招標的。招標投標是我國法律規(guī)定的一些重大建設(shè)工程項目所必須進行的程序。對法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)按照招標投標的方式選定承包人的建設(shè)工程項目，沒有采用這種方式所簽訂的建設(shè)工程合同，應(yīng)視為違反了法律規(guī)定的強制性生效條件，自然所簽訂的合同無效。依照《建筑法》第16條的規(guī)定，“建筑工程發(fā)包與承包的招標投標活動，應(yīng)當(dāng)遵循公開、公正、公平競爭的原則，擇優(yōu)選擇承包單位?！薄墩袠送稑朔ā穼ㄖこ陶袠送稑说姆绞胶统绦蜃鞒隽司唧w規(guī)定。審判實踐中，對于需要通過招標投標的方式簽訂建設(shè)工程施工合同的，沒有按照該程序進行，應(yīng)認定所簽訂的合同無效。如果發(fā)包人與承包人就同一建設(shè)工程簽訂了兩份或者兩份以上的工程價款、工期、質(zhì)量標準等不一致的建設(shè)工程合同，其中通過招標投標簽訂的合同有效，未通過招標投標簽訂的合同，實際履行的，也應(yīng)視為有效。

4、發(fā)包人未辦理建設(shè)用地審批手續(xù)或者建設(shè)工程規(guī)劃審批手續(xù)的，所簽訂的建設(shè)工程合同無效。按照我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，發(fā)包人發(fā)包工程必須具備土地使用權(quán)證和規(guī)劃許可證，即發(fā)包人進行工程項目建設(shè)，應(yīng)當(dāng)按照《土地管理法》的規(guī)定辦理土地使用權(quán)的征用、出讓手續(xù)，取得土地使用權(quán)，才能進行項目建設(shè)，否則，所進行的工程項目不具有合法性。簽訂合同時，沒有辦理建設(shè)用地審批手續(xù)，但產(chǎn)生糾紛后，起訴前補辦的，或者經(jīng)過有關(guān)部門批準的，也可以認定合同有效。此外，進行建設(shè)項目還必須符合規(guī)劃法律的要求，按照《城市規(guī)劃法》的規(guī)定辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證。