一、如何認定無權(quán)代理

所謂無權(quán)代理，是指沒有代理權(quán)的人以被代理人的名義實施的代理行為。無權(quán)代理與有權(quán)代理相比較，除了代理人沒有代理權(quán)之外，其他方面并無差別。例如，倘若行為人以自己的名義與第三人從事法律行為，就不屬于無權(quán)代理。根據(jù)《民法通則》第66條第1款和《合同法》第48條第1款的規(guī)定，無權(quán)代理包括三種情形：

第一，行為人沒有代理權(quán)的無權(quán)代理，即行為人雖然實施了代理行為，但并沒有代理權(quán)。

第二，行為人雖有代理權(quán)，但超越了代理權(quán)限范圍的無權(quán)代理，即行為人越權(quán)代理。

第三，代理權(quán)終止以后，行為人仍然以被代理人的名義實施代理行為的無權(quán)代理。

從這三種無權(quán)代理的情形來看，第三種情況實際上可以歸人第一種情況之中，因為在代理權(quán)終止以后，行為人就喪失了代理權(quán)，故其以被代理人的名義實施的代理行為，就構(gòu)成沒有代理權(quán)的無權(quán)代理。不過，在第三種情況下，由于代理人曾經(jīng)享有過代理權(quán)，所以，代理人在代理權(quán)終止后實施的無權(quán)代理行為，比在第一種情況下更容易成立表見代理。在無權(quán)代理的情況下，雖然代理人并沒有代理權(quán)，但其代理行為有可能對被代理人帶來利益。如果不區(qū)分具體情況，將所有的無權(quán)代理行為都宣告無效，有時候會不利于保護被代理人的利益。有鑒于此，《民法通則》第66條第1款規(guī)定：“沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。”

二、無權(quán)代理產(chǎn)生的法律后果

《合同法》第48條和第49條也對無權(quán)代理做了相應(yīng)的規(guī)定。根據(jù)這些規(guī)定，無權(quán)代理將會因不同情形而產(chǎn)生如下法律后果：

首先，對于行為人實施的無權(quán)代理行為，被代理人有權(quán)根據(jù)自己的利益決定是否予以追認，相對人也可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認。如果被代理人予以追認的，代理人欠缺的代理權(quán)就得以彌補，無權(quán)代理因此而轉(zhuǎn)化為有權(quán)代理，其法律后果應(yīng)由被代理人承擔(dān)。如果被代理人拒絕追認，無權(quán)代理行為即不能發(fā)生有權(quán)代理的效力，由此產(chǎn)生的一切法律后果由實施無權(quán)代理的行為人自行承擔(dān)。被代理人的追認行為，既可以向無權(quán)代理人為之，也可以向與無權(quán)代理人從事法律行為的第三人作出。追認行為通常應(yīng)以明示的方式作出，也即通過口頭形式或者書面形式，明確地向行為人或第三人表示承認無權(quán)代理行為。不過，被代理人雖未明確表示追認，但其通過自己的行為表示追認的，例如主動履行無權(quán)代理人與第三人訂立的合同中規(guī)定的債務(wù)或者行使其中規(guī)定的債權(quán)，也應(yīng)產(chǎn)生追認的效力。被代理人享有的追認權(quán)，性質(zhì)上屬于形成權(quán)，一經(jīng)作出即產(chǎn)生法律效力，嗣后被代理人不得主張撤銷。

其次，《民法通則》第66條第1款后段規(guī)定：“本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意?！睋?jù)此規(guī)定，被代理人知道無權(quán)代理人從事無權(quán)代理行為而不作否認表示的，視為被代理人同意其無權(quán)代理行為，相應(yīng)的法律后果由被代理人承擔(dān)。然而，按照《合同法》第48條第2款有解沒的規(guī)定，對于無權(quán)代理行為，“相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認?！睋?jù)此規(guī)定，被代理人知道無權(quán)代理人從事無權(quán)代理行為而未作追認表示或者否認表示的，視為被代理人拒絕追認無權(quán)代理行為，由此產(chǎn)生的一切法律后果由行為人自行承擔(dān)?？梢姡诒淮砣藢o權(quán)代理行為未作否認表示的問題上，《民法通則》和《合同法》規(guī)定了截然相反的法律效果。對于這一問題，由于《合同法》既是特別法又是新法，《民法通則》既是普通法又是舊法，因此無論是按照特別法優(yōu)于普通法的原則還是新法優(yōu)于舊法的原則，都應(yīng)首先適用《合同法》的規(guī)定，而不應(yīng)適用《民法通則》的規(guī)定。但要看到，《合同法》第48條的規(guī)定僅僅適用于無權(quán)代理人與第三人訂立合同這一情況。如果無權(quán)代理人并未與第三人訂立合同，而是以被代理人的名義從事單方法律行為的，對于被代理人明知無權(quán)代理的事實而未作否認表示的問題，就不能適用《合同法》第48條的規(guī)定，而只能適用《民法通則》第66條的規(guī)定，也即視為被代理人同意行為人的無權(quán)代理行為。

再次，根據(jù)《合同法》第48條第2款后段的規(guī)定，對于無權(quán)代理人與相對人訂立的合同，在被代理人表示追認之前，善意相對人有撤銷該合同的權(quán)利。所謂善意相對人，是指相對人不知道也不應(yīng)知道代理人沒有代理權(quán)。善意相對人的撤銷權(quán)，應(yīng)當(dāng)在被代理人表示追認之前行使。如果被代理人已經(jīng)追認或者拒絕追認無權(quán)代理行為，相對人即不得再行使撤銷權(quán)。相對人撤銷合同的意思表示，通常應(yīng)當(dāng)向被代理人作出。當(dāng)然，如果善意相對人撤銷該合同的，因追認的對象不復(fù)存在，被代理人就不得再行使追認權(quán)，因而也無需對相對人承擔(dān)法律責(zé)任。最后，根據(jù)《合同法》第49條的規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！庇诖饲樾危瑹o論被代理人是否表示追認，該代理行為都確定有效，相應(yīng)地，由此產(chǎn)生的法律后果應(yīng)由被代理人承擔(dān)。