一、什么是債權(quán)人代位權(quán)

債權(quán)人代位權(quán)是合同法中一種重要的制度，它是指債務(wù)人怠于行使其對第三人享有的到期的權(quán)利，而對債權(quán)人的債權(quán)造成危害時，債權(quán)人為了保全自己的債權(quán)，向人民法院請求以自己的名義向第三人代位行使債務(wù)人的債權(quán)。

二、債權(quán)人代位權(quán)的成立要件

（一）債務(wù)人享有對于第三人的權(quán)利

債務(wù)人對于第三人的權(quán)利，為債權(quán)人代位權(quán)的標(biāo)的。債權(quán)人的代位權(quán)屬于涉及第三人之權(quán)的權(quán)利，若債務(wù)人享有的權(quán)利與第三人無涉，自不得成為債權(quán)人代位權(quán)的行使對象。關(guān)于債務(wù)人對于第三人權(quán)利的范圍，《合同法》及其司法解釋僅限于到期債權(quán)，過于狹窄，不符合債權(quán)人代位權(quán)制度的立法目的，使該制度難以發(fā)揮應(yīng)有的效能。首先，如果債務(wù)人的債權(quán)未到期，則第三人可以此為由而拒絕提前履行，債權(quán)人當(dāng)然無法行使代位權(quán)。但在第三人破產(chǎn)場合，由于破產(chǎn)宣告時未到期的債權(quán)，視為已到期債權(quán)，債權(quán)人當(dāng)然可以代位申報加入破產(chǎn)債權(quán)。 其次， 構(gòu)成債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)者，不限于債權(quán)，物權(quán)及物上請求權(quán)、形成權(quán)、訴訟法上的權(quán)利或公法上的權(quán)利等均包括在內(nèi)。既然如此，它們都應(yīng)成為代位權(quán)的標(biāo)的，才順理成章。再次，從比較法的角度看，法國民法典第六十六條規(guī)定，債權(quán)人得行使債務(wù)人的一切權(quán)利和訴權(quán)；日本和我國臺灣地區(qū)的立法及理論認為，可代位行使的權(quán)利十分廣泛，概括為“屬于債務(wù)人的權(quán)利”。 有鑒于此， 對我國《合同法》第七十三條規(guī)定的到期債權(quán)為代位權(quán)行使的對象，應(yīng)采取目的性擴張的方法加以解釋，主張可代位行使債務(wù)人對于第三人的權(quán)利包括：

（1）純粹的財產(chǎn)權(quán)利，如合同債權(quán)，不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，基于無因管理而生的償還請求權(quán)，物權(quán)及物上請求權(quán)，以財產(chǎn)利益為目的的形成權(quán)，損害賠償請求權(quán)，抵銷權(quán)，讓與權(quán)，清償受領(lǐng)權(quán)等。

（2）主要為財產(chǎn)上的利益而承認的權(quán)利，例如，對重大誤解等民事行為的變更權(quán)或撤銷權(quán)。

（3）訴訟上的權(quán)利，例如，代位提起訴訟，申請強制執(zhí)行等訴訟上的權(quán)利。

代位行使債務(wù)人的權(quán)利，必須是非專屬于債務(wù)人本身的權(quán)利，按照法釋［1999］19號的規(guī)定，專屬于債務(wù)人本身的權(quán)利，例如基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、 繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、 退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利，均不得由債權(quán)人代位行使。

（二）債務(wù)人怠于行使其權(quán)劑

所謂怠于行使其權(quán)利，是指應(yīng)行使并且能行使而不行使其權(quán)利。所謂應(yīng)行使，是指若不及時行使，則權(quán)利將有消滅或喪失的可能。例如，請求權(quán)將因時效完成而消滅，受償權(quán)將因不申報破產(chǎn)債權(quán)而喪失。所謂能行使，是指不存在行使權(quán)利的任何障礙，債務(wù)人在客觀上有能力行使其權(quán)利。所謂不行使，即消極地不作為，是否出于債務(wù)人的過錯，其原因如何，都在所不問。怠于行使其權(quán)利，主要表現(xiàn)為根本不主張權(quán)利或遲延行使權(quán)利。只要債務(wù)人自己行使該權(quán)利了，則不論其行使的方法及結(jié)果對債權(quán)人是否不利，債權(quán)人均不得行使代位權(quán)。次債務(wù)人不認為債務(wù)人有怠于行使到期債權(quán)情況的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》第十三條規(guī)定：“合同法第七十三條規(guī)定的‘債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的’，是指債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)。次債務(wù)人（即債務(wù)人的債務(wù)人）不認為債務(wù)人有怠于行使其到期債權(quán)情況的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任?！?/p>

（三）債務(wù)人已陷于遲延

在債務(wù)人遲延履行以前，債權(quán)人的債權(quán)能否實現(xiàn)，難以預(yù)料，若在這種情況下允許債權(quán)人行使代位權(quán)，則對于債務(wù)人的干預(yù)實屬過分。反之，若債務(wù)人已陷于遲延，而怠于行使其權(quán)利，且又無資力清償其債務(wù)，則債權(quán)人的債權(quán)已經(jīng)有不能實現(xiàn)的現(xiàn)實危險，此時已發(fā)生保全債權(quán)的必要。故債權(quán)人的代位權(quán)應(yīng)以債務(wù)人陷于遲延為成立要件。 但也有例外， 雖然債務(wù)未屆履行期，但對專為保存?zhèn)鶆?wù)人權(quán)利的行為（保存行為），如中斷訴訟時效、申報破產(chǎn)債權(quán)等，例外地不須等到債務(wù)人遲延履行即可代位行使。因為此時行使債權(quán)人的代位權(quán)的目的在于，防止債務(wù)人權(quán)利的變更或消滅；若不及時行使該代位權(quán)， 等到債務(wù)人遲延履行時債務(wù)人的權(quán)利已經(jīng)消滅， 則無代位之可能。況且，這種保存行為不同于實行行為，其行使不構(gòu)成對債務(wù)人行為的進分干涉，而是有利于債務(wù)人的行為。

（四）對債權(quán)人造成損害

即有保全債權(quán)的必要性，具體而言，在不特定債權(quán)及金錢債權(quán)場合，應(yīng)以債務(wù)人是否陷入無資力為判斷標(biāo)準(zhǔn)，這是“無資力說”；而在特定債權(quán)及其他與債務(wù)人資力無關(guān)的債權(quán)情況下， 則以有必要保全債權(quán)為條件， 這是“特定債權(quán)說”。