發(fā)包人如何解除建設(shè)工程合同，發(fā)包人解除建設(shè)工程合同的障礙

建設(shè)工程合同是一種復(fù)雜的具有特殊性的合同，解約程序也不同于其它類型合同。在實(shí)踐中本人處理發(fā)包人欲解除施工合同的案例頗為常見，原因不外是招投標(biāo)程序不規(guī)范埋下的隱患以及履約過程中雙方矛盾日積月累所導(dǎo)致。這類項(xiàng)目有些才開工不久處于基礎(chǔ)施工階段，另一些則施工已完大半即將竣工驗(yàn)收。發(fā)包人試圖或者已經(jīng)依據(jù)施工合同中的合同解除條款和糾紛解決條款，發(fā)函通知承包人解約或者直接起訴請求判決解除合同，承包人往往對此采取抗拒措施，從而釀成重大糾紛。

筆者在分別代表發(fā)包人和承包人處理此類合同解除糾紛中發(fā)現(xiàn)，雖然發(fā)包人作為建設(shè)單位是建設(shè)項(xiàng)目的所有人，但在施工階段承包人是整個建設(shè)項(xiàng)目的實(shí)際控制人，因此可以將發(fā)包人解約面臨的主要事實(shí)和法律障礙歸納為以下五個方面，這些障礙使發(fā)包人解除合同的嘗試面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，事實(shí)上大多數(shù)情況下解除合同因缺乏承包人的自愿配合難以實(shí)現(xiàn)，故發(fā)包人解約應(yīng)首先考慮到因解約導(dǎo)致的項(xiàng)目延誤和費(fèi)用成本。

結(jié)算糾紛的時間風(fēng)險

無論是協(xié)商解約或者訴訟解約，發(fā)包人和承包人雙方無法繞開而且首先要解決的一個問題是已完工程的工程款結(jié)算、支付。如果雙方就結(jié)算金額無法達(dá)成一致，通常會進(jìn)行工程造價審價或造價司法鑒定，該項(xiàng)工作通常需要較長時間。

質(zhì)量糾紛的時間風(fēng)險

雙方必須對已完工程的質(zhì)量進(jìn)行確認(rèn)。雙方之間的此類爭議往往包括質(zhì)量糾紛，因此除項(xiàng)目節(jié)點(diǎn)比如基礎(chǔ)、結(jié)構(gòu)工程已通過驗(yàn)收外，其他已完工作內(nèi)容是否滿足合同條件和施工規(guī)范，通過發(fā)包人的質(zhì)量確認(rèn)，是雙方要解決的第二個關(guān)鍵問題。如果發(fā)包人以質(zhì)量不合格拒付工程款或部分質(zhì)量不合格減付工程款，承包人表示難以接受，則唯有通過共同選擇或法院指定質(zhì)量檢測機(jī)構(gòu)進(jìn)行工程質(zhì)量鑒定。該項(xiàng)工作同樣需要較長時間。

已發(fā)生和將發(fā)生損失承擔(dān)的風(fēng)險

上述工作進(jìn)行時，項(xiàng)目一般處于停工狀態(tài)。這時雙方的焦點(diǎn)在于：承包人的窩工損失(如有)和發(fā)包人工期延誤的相關(guān)損失，以及其他可能涉及的費(fèi)用還包括雙方已經(jīng)發(fā)生但尚未確認(rèn)的索賠項(xiàng)目。這部分損失的承擔(dān)涉及發(fā)包人支付工程款是否按約進(jìn)行和承包人質(zhì)量、工期上是否存在違約情形，以及哪方違約在先的責(zé)任判定。單就質(zhì)量而言，依據(jù)最高人民法院的有關(guān)司法解釋，如果工程質(zhì)量合格則由發(fā)包人承擔(dān)窩工損失和工期損失，反之則由承包人承擔(dān)。

承包人退場和選擇新承包人面臨的風(fēng)險

正如前文所說，在施工期間承包人是整個建設(shè)項(xiàng)目的實(shí)際控制人，因此承包人是否自愿配合移交所有工程文件和工地，成為解除合同是否得以落實(shí)的關(guān)鍵所在。此外，發(fā)包人需要承擔(dān)的時間和費(fèi)用成本還包括新承包人選擇、確定、談判、簽約、新承包人進(jìn)場等。此類解約不同于“爛尾樓”(爛尾樓往往是發(fā)包人缺乏資金而停止建設(shè)，重獲資金或項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓更換業(yè)主后恢復(fù)建設(shè)，不一定更換承包人)，新承包人對接手此類解約項(xiàng)目往往心存疑慮，主要是對已完工程質(zhì)量的顧慮以及擔(dān)心現(xiàn)存糾紛對在施工程的不利影響。因此，發(fā)包人要尋找新承包人接手并完成后續(xù)工程，存在較大難度并需要花費(fèi)時間。

質(zhì)量責(zé)任劃分的風(fēng)險

發(fā)包人檢查過已完工程質(zhì)量、新承包人接收工地后，如已完工程質(zhì)量合格則存在承包人和新承包人之間工作界面，即質(zhì)量責(zé)任和保修責(zé)任劃分的問題，質(zhì)量不合格則需要解決整改工作和費(fèi)用由哪方承擔(dān)的問題。

綜上所述，承包人對發(fā)包人的解約安排通常表示抗拒，除非發(fā)包人愿意支付全額已完工程款(除約定比例的保修金外)和承包人完成整個項(xiàng)目的預(yù)期利潤，否則，絕大多數(shù)承包人會寧愿選擇施工完畢至竣工驗(yàn)收。正如筆者刊于《國際工程與勞務(wù)》雜志上《EPC合同終止糾紛的產(chǎn)生和承包商解決技巧》一文所言，承包人面對解約有多種切實(shí)可行的應(yīng)對措施，以致發(fā)包人發(fā)現(xiàn)此路難通，即使雙方最終和解，項(xiàng)目損失和工期延誤不可避免，甚至積重難返。此類糾紛往往涉及農(nóng)民工工資和社會穩(wěn)定，稍有不慎可能賠了夫人又折兵，發(fā)包人不可不察。發(fā)包人宜運(yùn)用規(guī)范的招標(biāo)程序，合理慎重選擇承包人，不宜一味壓價和肢解發(fā)包、指定分包，依法依合同履約實(shí)為上策，而解約之前宜三思而后行。