案情：

1997 年5月27日，原告與第一被告簽訂《借款協(xié)議》約定第一被告向原告借款100萬元，借款期限為兩個月。原告與1997年5月28日通過第三方將借款劃撥給了被告，但被告在借款到期后卻沒有歸還借款。同年7月31日，原告與第二被告簽訂一份《借款協(xié)議》，約定借款100萬元，借款期限為3個月。該協(xié)議簽訂后，原告并未實際給付被告100萬元借款，但第二被告卻從1998年2月9日到2000年5月23日分五次直接向原告付款共計70萬元，同時還于1998 年6月16日向原告的下屬單位付款20萬元。至此第二被告共付給原告90萬元。

法院審判：

本案的焦點在于該100 萬元債務是否已經轉移，第二被告是否應該承擔尚欠的10萬元債務。法院經審理認為：原告與第二被告簽訂借款協(xié)議后，原告實際并未給付被告100萬元借款，第一被告也未委托第二被告代其向原告還款，而第二被告卻先后向原告付款90萬元，因第二被告不能舉證證明該90萬元是用于支付原告的其他欠款，故法院認定第二被告90萬元是歸還原告的借款。原告并未逾兩被告簽訂過書面?zhèn)鶆辙D移的協(xié)議，但第二被告向原告歸還借款的行為，應該推定為第一被告向原告借款100萬元的債務已經轉移給第二被告，而第二被告應該繼續(xù)履行還款義務。同時法院認定，兩份《借款協(xié)議》雖然是當事人的真實意思表示，但是違反了國家有關“企業(yè)之間不得相互借貸”的規(guī)定，擾亂了金融市場，屬無效民事行為，依法不受法律保護。原告請求第二被告歸還尚欠借款于法有據(jù)，予以支持。據(jù)此，法院判決如下：

一、第二被告應于判決生效之日起十日內歸還原告借款人民幣10萬元

二、駁回原告要求第一被告歸還借款10萬元的訴訟請求

三、案件受理費由第二被告負擔。

本案判決后各方當事人并未提起上訴。

律師評析：

對于本案的焦點，我認為關鍵在于第二被告的還款行為是否可以作為債務轉移的推定?由此引出了兩種觀點，一種觀點在于，該行為只能是作為第二被告作為第三人代為履行，還有一種觀點認為這個行為是可以作為債務轉移的推定。由此產生了一個爭議，第二被告同原告之間簽署的《借款協(xié)議》是作為一個新的合同，還是作為一個債務轉移的協(xié)議呢?如果是債務轉移的協(xié)議，為什么在這個協(xié)議上沒有第一被告的簽字?我想首先我們必須區(qū)分一下第三人代為履行和債務轉移的根本區(qū)別：

一是性質不同。債務的第三人代為履行包含兩重債務關系，一個是原債權人與原債務人之間的原生性債務關系;二是第三人(替代履行人)與原債務人之間的次生性債務關系。在這兩重債務關系中，第三人與原債權人無任何債務關系，其只對原債務人負有義務。而債務的轉移中間依然只有一種債務關系，那就是第三人與債權人之間的債務關系。

二是生效的要件不同。第三人的代為履行為債權人實現(xiàn)利益增加了一定的保障，有利于債權人的實現(xiàn)，故不須債權人同意。而債務轉讓使得原債務人免責，因而受讓人履行能力對債權人利益的實現(xiàn)至關重要，故其生效必須經債權人同意。

三是法律后果不同。債務轉讓在債務人轉移義務后，第三人(受讓人)成為合同關系的當事人，如果債務人未能按合同約定履行，債權人可以直接請求第三人履行義務，而不能要求原債務人履行。在第三人替代履行的情況下，第三人履行有瑕疵的，債權人只能要求原債務人承擔違約責任，而不能要求第三人承擔違約責任。

通常在審判實踐中判斷某一法律事實是合同義務轉移還是第三人替代履行，應當以債權人是否具有免除原債務人負擔債務的意思表示。如果債權人沒有這種意思表示，原債務人則不能免除合同義務，原債務人仍應向原債權人承擔違約責任。在這個案例中，似乎原告同第二被告之間簽訂了《借款協(xié)議》可以認定為有免除第一被告負擔債務的意思表示。所以，我們似乎可以認為第一被告不承擔責任是合理的。但是，為什么原告在起訴中又將第一份借款協(xié)議中的債務人作為被告呢?他真的是有免除原債務人負擔債務的意思表示嗎?似乎很難做出這樣的推斷。

由此，我們不得不回到原來的問題，債務轉移的構成要件究竟是什么?債務轉移的性質又是什么?

通常認為，債務轉移又稱為債務承擔，是指合同的債權人、債務人與第三人之間達成協(xié)議將合同債務轉移給第三人承擔。債務轉移必須三方就債務轉移達成了一致的意思表示。

債務轉移必須以合同的方式進行，依其簽訂合同的方式有以下幾種：

1)債務人與第三人(承擔人)達成債務轉讓協(xié)議，經債權人的同意;

2)承擔人與債權人達成債務轉讓協(xié)議，經債務人同意;

3)債務人、第三人及承擔人三方共同或分別達成債務轉讓協(xié)議。

《合同法》第84條規(guī)定：“債務人將合同的義務全部或部份轉移給第三方，應當經債權人同意?！边@條規(guī)定要求債務轉讓必須經債權人同意，現(xiàn)行許多人誤以為債務轉讓方式只有一種，即債務人與第三人達成債務轉讓協(xié)議后再經債權人同意。同意是當事人達成一致的意思表示的民事法律行為，實際上是當事人之間達成協(xié)議。所以《合同法》這條規(guī)定債務轉移的方式還應包括承擔人與債權人達成債務轉讓協(xié)議，經債務人同意及債務人、第三人和債權人三方相互或共同達成協(xié)議的方式。

可見，在本案中，原告與第二被告之間的《借款協(xié)議》最為債務轉讓的協(xié)議，本來所涉及的債務本身就沒有明示清楚，也就是說，并沒有將這個債務特定化，沒有具體、特別的指明所涉及的就是原告與第一被告之間的債務關系。這個市這個《借款協(xié)議》作為債務轉讓協(xié)議的第一個瑕疵。第二，在這個《借款協(xié)議》中，并沒有第一被告的任何簽字，也沒有第一被告的任何認可或者認定，又如何證明這個協(xié)議就是第一被告轉移債務的協(xié)議呢?雖然合同法本身的規(guī)定僅僅是債務的轉移需要債權人的同意，但是，在沒有債務人的許可情況下債權人單方認定了債務的轉移，又如何防止債權人獲得雙份的還款呢?所以，我認為，法官的自由心證在這個案件中起了很大的作用，從各種因素的綜合中得出了債務轉移的結論。