基本案情：

原告：郭某。

被告：某銀行股份有限公司北京分行（以下簡(jiǎn)稱某銀行）。

郭某于2001年購(gòu)買北京市某區(qū)南湖西園某套房屋（以下簡(jiǎn)稱涉案房屋），于2005年6月13日取得編號(hào)為京房權(quán)證朝私05字第64713號(hào)房屋所有權(quán)證。2007年9月28日，郭某與黃某結(jié)婚，涉案房屋為郭某婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)。

2012年6月11日，黃某與某自稱為郭某的男子前往某銀行辦理抵押貸款業(yè)務(wù)。該男子持有郭某本人身份證件及戶口本、結(jié)婚證等。

當(dāng)日，二人向某銀行提交個(gè)人經(jīng)營(yíng)貸款申請(qǐng)表及身份證、戶口本、結(jié)婚證、暫住證等材料，簽署個(gè)人授信協(xié)議、個(gè)人貸款借款合同、聲明書、個(gè)人授信最高額抵押合同、房屋最高額抵押貸款合同等相關(guān)文件，載明內(nèi)容為郭某、黃某為其夫婦二人設(shè)立的公司經(jīng)營(yíng)所需申請(qǐng)貸款，貸款種類為個(gè)人住房抵押貸款；貸款用途為消費(fèi)；抵押權(quán)人某銀行，抵押人郭某，最高債權(quán)額為180萬元；房屋權(quán)屬證書為京房權(quán)證朝私05字第64713號(hào)；抵押房屋坐落于某區(qū)南湖西園某號(hào)樓。上述文件均載明有郭某、黃某、某銀行簽章，協(xié)議上面均印有“親見本人簽字”印章。

2012年6月14日，涉案房屋辦理了抵押登記手續(xù)，最高額抵押權(quán)設(shè)立登記申請(qǐng)表下方抵押人處有郭某簽字，抵押人的代理人處有黃某簽字。

后某銀行依約放款，到期后，黃某、郭某未向某銀行償還借款。

郭某起訴稱其對(duì)黃某以郭某名義辦理上述抵押貸款事宜并不知曉，房屋最高額抵押貸款合同中“郭某”簽名非郭某本人所簽。黃某向某銀行辦理抵押貸款所提交的所有資料均為偽造。房屋最高額抵押貸款合同非郭某真實(shí)意思表示，故請(qǐng)求法院判令房屋最高額抵押貸款合同無效。

本案審理過程中，郭某申請(qǐng)對(duì)本案貸款過程中所有涉及郭某簽名及捺印的文件中郭某的簽名及捺印進(jìn)行鑒定，鑒定結(jié)果為筆跡均不是同一人書寫；指紋不是本人捺印形成。

法院裁判

北京市某區(qū)人民法院作出（2013）朝民初字第28005號(hào)民事判決書，認(rèn)為公民的合法民事權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織和個(gè)人不得侵犯。根據(jù)已經(jīng)查明的事實(shí)，可以認(rèn)定系有他人冒用郭某的名義在本案借貸過程中簽署了包括房屋最高額抵押貸款合同在內(nèi)的數(shù)份合同。某銀行與他人簽訂的房屋最高額抵押貸款合同，將郭某名下的涉案房屋設(shè)定了抵押，該份合同構(gòu)成了對(duì)郭某財(cái)產(chǎn)的無權(quán)處分，此時(shí)該份合同效力待定。郭某在得知該份合同內(nèi)容后，拒絕追認(rèn)并提起訴訟，故該份合同應(yīng)屬無效。綜上，依照民法通則第五條，合同法第五十一條之規(guī)定，法院判決某銀行于2012年6月11日簽訂的合同編號(hào)為長(zhǎng)房經(jīng)營(yíng)性2012-131號(hào)房屋最高額抵押貸款合同無效。

宣判后，某銀行不服一審法院上述民事判決，向北京市第三中級(jí)人民法院提起上訴。

北京市第三中級(jí)人民法院于2014年11月14日作出（2014）三中民終字第11401號(hào)民事判決書，認(rèn)為根據(jù)物權(quán)法第十五條規(guī)定，當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。該條規(guī)定確立了物權(quán)變動(dòng)原因與結(jié)果區(qū)分原則之精神。無權(quán)處分行為不導(dǎo)致合同無效。本案中，黃某持有與郭某的婚姻關(guān)系證明以及經(jīng)過公證的郭某的委托合同，并與持有郭某身份證原件、戶口本原件的自稱為郭某的男子共同前往某銀行辦理借款事項(xiàng)及抵押事項(xiàng)，且向某銀行提交了黃某與郭某出資的東方童公司的買賣合同，聲稱借款用于東方童公司經(jīng)營(yíng)所用。雖該公證書事后被確認(rèn)為虛假，但某銀行在接受借款及抵押申請(qǐng)之時(shí)有理由相信該男子為郭某本人，某銀行盡到了審查義務(wù)，并不存有過錯(cuò)，足額發(fā)放了貸款，為善意相對(duì)方。因郭某在本案中僅要求確認(rèn)抵押合同的效力問題，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)及法律規(guī)定，合同本身應(yīng)屬有效。該合同是否能發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的法律后果，不屬本案審理范圍，該院不予處理。

北京市第三中級(jí)人民法院遂判決撤銷北京市某區(qū)人民法院（2013）朝民初字第28005號(hào)民事判決；駁回郭某的訴訟請(qǐng)求。

律師說法：

（1）負(fù)擔(dān)行為與物權(quán)變動(dòng)的分離

正確分析抵押合同效力問題的前提是正確認(rèn)識(shí)負(fù)擔(dān)行為和物權(quán)變動(dòng)分離的規(guī)則。就是否存在負(fù)擔(dān)行為和物權(quán)變動(dòng)的分離，我國(guó)立法和理論都存在一個(gè)變化的過程。從條文本身來看，1986年的民法通則承認(rèn)了負(fù)擔(dān)行為和物權(quán)變動(dòng)的分離，但1988年通過的最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見（試行）》則確立了無權(quán)處分行為無效或效力待定的規(guī)則。這種不區(qū)分合同效力和物權(quán)變動(dòng)的思路在1995年通過的擔(dān)保法中得到進(jìn)一步強(qiáng)化，該法第四十一條規(guī)定，“當(dāng)事人以本法第四十二條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效?！焙贤Я臀餀?quán)變動(dòng)被一體化。這一思路也影響了1999年合同法，該法第五十一條一般性地建立了無權(quán)處分合同效力待定的規(guī)則。但該規(guī)則在確立之初就與合同法的其他規(guī)則存在著邏輯沖突：合同法一方面在第五十一條規(guī)定無權(quán)處分的合同為效力待定的合同；另一方面，又承認(rèn)合同本身并不直接發(fā)生物權(quán)變動(dòng)。合同法規(guī)則的這種沖突引發(fā)了民法學(xué)界長(zhǎng)期的關(guān)于處分行為和物權(quán)變動(dòng)是否需要區(qū)分以及二者之間關(guān)系的論證。司法實(shí)踐多堅(jiān)持直接適用合同法第五十一條，認(rèn)定所有無權(quán)處分他人財(cái)產(chǎn)的行為效力待定。2007年通過的物權(quán)法為這種理論和實(shí)務(wù)態(tài)度的轉(zhuǎn)化帶來了新的契機(jī)，該法第十五條規(guī)定：“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力?！绷⒎C(jī)關(guān)的同志認(rèn)為，“本條是關(guān)于合同效力和物權(quán)效力區(qū)分的規(guī)定。”基于該規(guī)則，一個(gè)理論上的主流觀點(diǎn)得以確立，“依據(jù)合同只能產(chǎn)生債權(quán)，根本就沒有物權(quán)意義上的處分的問題，因此，訂立債權(quán)合同的時(shí)候根本不涉及對(duì)物的處分，也就不必將物的存在以及物權(quán)的存在當(dāng)做前提條件?！边@種立法和理論的變化，最終在最高人民法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《買賣合同司法解釋》）第3條中得以明確化。當(dāng)事人對(duì)標(biāo)的物的處分權(quán)限并不影響買賣合同的效力。

《買賣合同司法解釋》的適用對(duì)象盡管是買賣合同，但結(jié)合我國(guó)現(xiàn)行法的其他規(guī)則，該解釋其實(shí)確立了所有債權(quán)合同不因無權(quán)處分而效力待定的規(guī)則。

（2）抵押他人財(cái)產(chǎn)的合同效力

①?zèng)]有處分權(quán)限不影響抵押合同效力

在負(fù)擔(dān)行為和物權(quán)變動(dòng)分離的規(guī)則前提下，對(duì)抵押他人不動(dòng)產(chǎn)的合同效力問題的判斷，首先依賴于該行為是負(fù)擔(dān)行為還是直接導(dǎo)致物權(quán)變動(dòng)的處分行為。在此，首先應(yīng)該看到法律本身的變化。擔(dān)保法第四十一條曾規(guī)定，“當(dāng)事人以本法第四十二條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效?！钡餀?quán)法第一百八十五條和第一百八十七條顯然廢止了上述規(guī)則。第一百八十五條規(guī)定，設(shè)立抵押權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立抵押合同，第一百八十七條則明確了抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立。因此，對(duì)不動(dòng)產(chǎn)抵押來說，抵押合同并不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)，抵押權(quán)登記才發(fā)生物權(quán)變動(dòng)。抵押合同僅僅使當(dāng)事人負(fù)擔(dān)完成抵押登記、設(shè)定抵押權(quán)的義務(wù)。因此，不動(dòng)產(chǎn)抵押合同本身屬于負(fù)擔(dān)行為。

作為負(fù)擔(dān)行為的抵押合同，并不觸及物權(quán)人地位，當(dāng)事人對(duì)抵押標(biāo)的物有無處分權(quán)，并不影響抵押合同的有效性。在判決抵押合同的效力問題時(shí)，可以依據(jù)合同法第八條，第五十二條結(jié)合物權(quán)法第十五條裁判，但是也可以適用《買賣合同司法解釋》第3條結(jié)合合同法第一百七十四條裁判。

②抵押他人不動(dòng)產(chǎn)可能構(gòu)成無權(quán)代理

從實(shí)踐的角度來看，在解決抵押他人不動(dòng)產(chǎn)問題時(shí)，需要區(qū)分無權(quán)處分和無權(quán)代理。抵押合同作為債權(quán)合同不發(fā)生無權(quán)處分問題，但完全可能發(fā)生無權(quán)代理。在實(shí)踐中當(dāng)事人可能以三種方式簽訂涉及他人不動(dòng)產(chǎn)的抵押合同：

其一，以自己的名義簽訂涉及他人不動(dòng)產(chǎn)的抵押合同。在這種情況下合同有效，并且約束締約人本身。這種情況比較典型的是，簽約人自稱自己就是不動(dòng)產(chǎn)的完全產(chǎn)權(quán)人，因此簽訂抵押合同。

其二，以他人代理人的名義簽訂涉及他人不動(dòng)產(chǎn)的抵押合同。當(dāng)事人以代理人身份以他人名義簽訂抵押合同，卻沒有真正的授權(quán)時(shí)，對(duì)他人而言構(gòu)成無權(quán)代理。在構(gòu)成無權(quán)代理時(shí)，除非本人追認(rèn)或構(gòu)成表見代理，抵押合同將會(huì)因?yàn)闊o權(quán)代理而無效（合同法第四十八條）。在合同無效后，行為人應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十八條的規(guī)定，根據(jù)過錯(cuò)程度承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。如果本人追認(rèn)或者構(gòu)成表見代理，則抵押合同約束本人，本人應(yīng)履行該抵押合同，設(shè)定抵押權(quán)（合同法第四十九條）。無權(quán)代理簽訂抵押合同情形，在實(shí)踐中往往表現(xiàn)為偽造授權(quán)文書。

其三，冒用他人名義簽訂涉及他人不動(dòng)產(chǎn)的抵押合同。冒用他人名義和無權(quán)代理的區(qū)別在于，無權(quán)代理人以他人名義締約但卻表明了自己的代理人身份；而冒用人則以他人名義締約，同時(shí)自稱就是他人，不存在代理人身份，因此不能稱為代理。但是我國(guó)理論界卻認(rèn)為，這種行為原則上應(yīng)適用無權(quán)代理的規(guī)定。因此，抵押合同能否產(chǎn)生合同效力，取決于被冒名人追認(rèn)或者相對(duì)人是否足以信賴冒名人就是本人。如果追認(rèn)或者足以引起信賴，則抵押合同約束被冒名人，被冒名人應(yīng)履行該抵押合同，設(shè)定抵押權(quán)；否則合同不發(fā)生法律約束力。

（3）抵押他人財(cái)產(chǎn)的處分行為效力

①無權(quán)抵押設(shè)定的效力

在負(fù)擔(dān)行為和物權(quán)變動(dòng)分離的前提下，在嚴(yán)格意義上處分就是直接發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的行為。由于處分行為導(dǎo)致物權(quán)變動(dòng)，直接涉及他人權(quán)利的取得、喪失、變更，從處分權(quán)的角度來看，處分人必須享有處分權(quán)限，否則構(gòu)成無權(quán)處分，該導(dǎo)致物權(quán)直接變動(dòng)的處分行為效力待定。具體操作實(shí)踐比上述邏輯推演更復(fù)雜，從事處分行為時(shí)可能發(fā)生如上所述的三種典型情況，所以，在處分行為的問題上，實(shí)踐中其實(shí)存在著嚴(yán)格意義上的無權(quán)處分和無權(quán)代理從事處分行為兩大形態(tài)。無權(quán)處分人所為的處分行為須以自己的名義為之。若以他人之名義為之則構(gòu)成無權(quán)代理從事處分行為。在抵押權(quán)設(shè)定人以他人名義設(shè)定抵押權(quán)時(shí)，構(gòu)成冒名或無權(quán)代理行為，適用無權(quán)代理的規(guī)則；構(gòu)成表見代理時(shí)，抵押權(quán)設(shè)定有效。在以自己名義為抵押權(quán)設(shè)定時(shí)，構(gòu)成典型的無權(quán)處分，待追認(rèn)行為，權(quán)利人不追認(rèn)或事后沒有取得處分權(quán)限，則行為無效。

②抵押設(shè)定行為無效時(shí)的進(jìn)一步后果

在抵押權(quán)因無權(quán)處分而無法有效設(shè)立時(shí)，為了保護(hù)交易安全現(xiàn)代各國(guó)法律建立了善意取得制度。我國(guó)物權(quán)法第一百零六條也設(shè)計(jì)有善意取得規(guī)則。根據(jù)該條第二款，抵押權(quán)也可以比照所有權(quán)善意取得的規(guī)則進(jìn)行善意取得。在此需要注意的是，此項(xiàng)依據(jù)法律規(guī)定而取得所有權(quán)等物權(quán)，性質(zhì)上為原始取得，并不是依據(jù)處分行為而確定。所以上述善意取得一方面不會(huì)治愈無權(quán)處分行為的瑕疵，另一方面從負(fù)擔(dān)行為和物權(quán)變動(dòng)區(qū)分的角度出發(fā)，上述善意取得和債權(quán)行為的效力也沒有關(guān)聯(lián)，不涉及善意取得就可以治愈債權(quán)行為瑕疵的問題。我國(guó)實(shí)踐中出現(xiàn)的認(rèn)為構(gòu)成善意取得則抵押合同因此有效的認(rèn)識(shí)，混淆了債權(quán)行為和物權(quán)取得之間的區(qū)別，更忽視了善意取得的原始取得屬性。

（4）堅(jiān)持負(fù)擔(dān)行為和物權(quán)變動(dòng)相區(qū)分規(guī)則

在涉及抵押他人不動(dòng)產(chǎn)的合同效力問題時(shí)，應(yīng)堅(jiān)持我國(guó)已經(jīng)確立的負(fù)擔(dān)行為和物權(quán)變動(dòng)相區(qū)分的規(guī)則。在此前提下，無權(quán)處分并不影響抵押合同的效力。但是在實(shí)踐中，抵押合同簽訂卻可能構(gòu)成無權(quán)代理或冒名行為，在此應(yīng)適用無權(quán)代理和表見代理的規(guī)則。抵押他人不動(dòng)產(chǎn)的合同有效，并不意味著抵押權(quán)人一定能獲得抵押權(quán)，抵押權(quán)的獲得需要通過登記行為。在此，應(yīng)根據(jù)抵押權(quán)設(shè)定時(shí)設(shè)定人使用的名義是物權(quán)人、代理人還是冒他人之名，分別適用善意取得和表見代理的規(guī)則來判斷抵押權(quán)設(shè)定是否成立。本案抵押合同的有效性取決于某銀行是否有理由相信簽汀合同的人即是郭某。由于該人聲稱為郭某，由郭某妻子陪同，持有郭某的所有身份證明文件，并且本案中所借款項(xiàng)用以償還郭某作為股東之一的公司的債務(wù)，所以相對(duì)人在盡到必要審查義務(wù)后，有理由相信簽約人就是郭某。簽約人的冒名行為類推適用表見代理的規(guī)則，郭某、黃某與某銀行簽訂的抵押合同因此有效成立。

綜上，應(yīng)根據(jù)抵押權(quán)設(shè)定時(shí)設(shè)定人使用的名義是物權(quán)人、代理人還是冒他人之名，分別適用善意取得和表見代理的規(guī)則來判斷抵押權(quán)設(shè)定是否成立。相對(duì)人在盡到必要審查義務(wù)后，有理由相信簽約人就是郭自東。簽約人的冒名行為類推適用表見代理的規(guī)則，郭某、黃某與某銀行簽訂的抵押合同因此有效成立。