案情簡介：

1989年6月8日，山西省某開發(fā)公司榆林分公司畜產(chǎn)經(jīng)營部負責(zé)人張某持單位介紹信和空白合同書與靖邊縣某供銷社主任王某協(xié)商簽定了購銷羊絨合同。合同約定：由原告某供銷社賣給被告某開發(fā)公司分公司白絨886.4公斤，每公斤170元，紫絨1650公斤，每公斤150元，兩項共計價款398188元；買受人提貨時須付貨款1萬元，其余貨款于1989年8月底付清，如不能按期付款，買受人要承擔(dān)利息；包裝所用120條塑料袋由買受人用后返還。合同需方由某開發(fā)公司分公司負責(zé)代理人張某簽字并加蓋了分公司畜產(chǎn)品經(jīng)營部印章。合同簽定后，張某于當(dāng)日驗貨過磅，并在原告出具的調(diào)發(fā)單上簽了字，同時按約付給原告貨款1萬元。張某將絨拉到榆林分公司后，在榆林地區(qū)工商局辦理了物資準(zhǔn)運證，運往銀川、蘭州等地銷售未果。后又在銀川亞麻廠過輪加工，在返回途中被寧夏吳忠市工商、稅務(wù)部門將絨扣留。張某回公司后，公司于1990年3月5日出具了介紹信，地區(qū)工商局簽注了意見。在吳忠市工商、稅務(wù)部門派人來榆調(diào)查該絨權(quán)屬時，榆林分公司副經(jīng)理李某證明該羊絨不是張某個人所有而是公司的，故吳忠方面才將所扣留的羊絨放行。期間，經(jīng)原告催要，榆林分公司畜產(chǎn)品經(jīng)營部以 250張纖維板折抵貨款11825元，付給原告。

一審法院認定上述事實所采用的證據(jù)：

（1）雙方簽訂的羊絨購銷合同書中寫明：“陜西省某開發(fā)公司榆林分公司”代理人欄內(nèi)有張某簽名；合同書上蓋有榆林分公司畜產(chǎn)品經(jīng)營部合同專用章。

（2）某開發(fā)公司證明：張某原是公司畜產(chǎn)品經(jīng)營部負責(zé)人。

（3）榆林地區(qū)工商局證明：1989年，該局沒有給某開發(fā)公司核發(fā)過羊絨毛經(jīng)營許可證。

（4）張某陳述：他在購絨當(dāng)天，曾給公司經(jīng)理崔某打過長途電話，并通話8分鐘，購絨已征得崔某同意。

（5）榆林分公司副經(jīng)理李某向吳忠市工商局、稅務(wù)局的調(diào)查同志證明：被扣羊絨是公司的。

（6）榆林分公司出具介紹信，證明被扣留的羊絨是公司運往外地銷售的，而且地區(qū)工商局在該介紹信上批注意見，證明該絨是榆林分公司1988年的庫存。

（7）某供銷社證明：張某已付羊絨貨款11825元。

法院判決：

張某與靖邊該供銷社簽訂購銷羊絨合同不是其職權(quán)范圍內(nèi)的行為，而是違法行為和無權(quán)代理行為。1989年，榆林分公司沒有經(jīng)營羊絨的權(quán)利能力，也沒有授權(quán)委托張某在靖邊購買羊絨。在羊絨被吳忠市有關(guān)部門扣留前，張某不但沒有請示過公司領(lǐng)導(dǎo)，而且在公司兩次派人阻擋時也未敢言明絨是給公司或者經(jīng)營部購買的，而是謊稱是靖邊縣另一供銷社的。羊絨被扣留后，張某隱瞞事實真相，利用公司秘書不知情，騙取介紹信，假證該絨是公司的；副經(jīng)理李某對吳忠市調(diào)查人員的談話，是在張某保證買絨是其個人所為，并由其個人承擔(dān)責(zé)任的情況下會議決定去作假證的，假證行為是違法的、無效的。此有當(dāng)時的會議記錄在卷佐證。因此，張某在沒有代理權(quán)，也沒有得到榆林分公司追認的情況下所為的違法民事行為，其法律后果應(yīng)由其自己承擔(dān)。靖邊縣某供銷社明知張某沒有代理權(quán)和經(jīng)營權(quán)而與之進行民事行為，亦應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。因此，榆林分公司上訴理由成立，原判認定事實錯誤，判決不當(dāng)，應(yīng)予改判。

根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第六十六條、第五十八條第一款第五項和第二款，仲華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第三項之規(guī)定，二審法院作出如下判決：

1.撤消靖邊縣人民法院（1993）靖邊經(jīng)初字第4號民事判決；

2.張某與靖邊縣某供銷社所簽定的購銷羊絨合同無效；

3.張某應(yīng)償還某供銷社羊絨款398188元（按原收購價計算），已付11825元，下欠386363元，在接到本判決書后三個月內(nèi)付清；

4.包裝羊絨的塑料袋120條由張某如數(shù)返還給某供銷社。

一、二審案件受理費30800元，由張某承擔(dān)15400元，由靖邊縣某供銷社承擔(dān)15400元。

律師說法：

一、無權(quán)代理與表見代理

解決本案當(dāng)事人之間的糾紛，首先需要確定本案中，與原告靖邊縣某供銷社發(fā)生合同糾紛的對方當(dāng)事人究應(yīng)是誰？一審法院確認為榆林分公司，二審法院則確認為張某，表明了兩審法院在此問題上的分歧。

這一分歧之所以出現(xiàn)，關(guān)鍵是對張某在與原告訂立合同過程中的身份認識不一。從一、二審法院所認定的案情看，張某在與原告訂立合同時，系榆林分公司畜產(chǎn)品經(jīng)營部負責(zé)人，在訂立合同的過程中，他又向原告出示了公司的介紹信和蓋有畜產(chǎn)品經(jīng)營部合同專用章的空白合同，其意圖非常明確，就是要讓原告確信其榆林分公司代理人的身份。但榆林分公司對于張某的代理人身份，則予以了斷然否認，井提供了相應(yīng)的證據(jù)。由此可見，張某的代理行為系屬無權(quán)代理。所謂無權(quán)代理，是指無代理權(quán)的人以他人名義實施的代理行為。無權(quán)代理的發(fā)生原因有三；其一，自始就不存在代理權(quán)。即行為人從未獲得被代理人的授權(quán)，也不存在獲得代理權(quán)的其他根據(jù)，而以代理人身份，對相對人為代理行為；其二，一度有代理權(quán)，而該代理權(quán)因發(fā)生代理權(quán)消滅事由已經(jīng)消滅。代理人在代理權(quán)消滅后仍以代理人身份對相對人為代理行為；其三，超越代理權(quán)范圍。代理人始終有代理權(quán)，只是代理人所實施的代理行為超越了代理權(quán)范圍。本案中，經(jīng)查證，榆林分公司并沒有給張某開過購買羊絨的介紹信，也沒有給經(jīng)營部發(fā)過合同專用章，更沒有經(jīng)由其他途徑向張某授權(quán)，可見張某的無權(quán)代理行為屬前述三種發(fā)生原因中的第一種。

張某的代理行為被確認為無權(quán)代理，是否就意味著該代理行為必然地不會發(fā)生代理的法律效果？答案是否定的。無權(quán)代理在以下情形，仍可發(fā)生代理的法律效果：

其一，依照我國《民法通則》第66條第1款的規(guī)定：“沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追 認，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意?！蔽覀儾浑y看出，在無權(quán)代理的情況下，如果被代理人行使了追認權(quán)，或者被代理人雖然沒有行使追認權(quán)，但在明知他人以自己名義實施代理行為的情況下，未作否認表示的，都會發(fā)生代理的法律效果，由被代理人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

其二，雖然是無權(quán)代理，但因本人與無權(quán)代理人之間的關(guān)系，具有授予代理權(quán)的外觀即所謂外表授權(quán)，致相對人信其有代理權(quán)而與其為法律行為，法律使之發(fā)生與有權(quán)代理同樣的法律效果，此即是所謂的表見代理。[2]表見代理的構(gòu)成，需符合以下要件：1.須代理人無代理權(quán)，即行為人為代理行為當(dāng)時對于所實施的代理行為無代理權(quán)；2.須該無權(quán)代理人有被授予代理權(quán)的外表或假象，即存在“外表授權(quán)”；3.須相對人有正當(dāng)理由信賴該無權(quán)代理人有代理權(quán)；4.須相對人基于此信賴而與該無權(quán)代理人成立法律行為。表見代理制度的目的在于保護交易安全。

關(guān)于我國《民法通則》上是否承認表見代理制度，存在爭議。[3]有學(xué)者持肯定說，認為《民法通則》第65條第3款和前引第66條第1款后段規(guī)定的即是表見代理。我們不同意這種觀點。試析如下：

1.根據(jù)第65條第3款的規(guī)定：“委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負連帶責(zé)任?！蔽覀兛梢钥闯?，該條的適用前提是在授權(quán)委托書授權(quán)不明，即授權(quán)范圍不明確的情況下，代理人實施了代理行為，此時該代理人確有可能在實施代理行為時，超出了被代理人在授權(quán)時所設(shè)想的授權(quán)范圍，但作為交易相對人的第三人，甚至是代理人本人，由于無從確切地得知被代理人可能的設(shè)想，就基于自己的理解依據(jù)授權(quán)不明的委托書進行了交易，并且他們的理解，即對授權(quán)委托書的解釋，即使讓一個居于中立立場的第三人，比如法官看來，亦可認同。此時就可以認定授權(quán)人進行了第三人所認為的授權(quán)。由此可見：

（1）從適用前提上看，《民法通則》第65條第3款的規(guī)定與表見代理存在不同：前者主要是因為存在對授權(quán)委托書的多種可能的解釋，從而使第三人相信代理人有代理權(quán)，是一個‘書不盡言，言不盡意“的問題，在代理人和被代理人之間尚存在可以被理解和解釋出來的維系雙方代理關(guān)系的有效依據(jù)，這種有效依據(jù)，不僅代理人，即使是被代理人也無法否認；后者依據(jù)表見代理的構(gòu)成要件，則是在無權(quán)代理人和被代理人之間有被授予代理權(quán)的外表和假象，并且這種外表和假象足以使第三人相信代理人有代理權(quán)，代理人和被代理人之間根本就不存在一個維系雙方代理關(guān)系的有效途徑和依據(jù)，這種外表和假象，代理人心知肚明，與前一種情況截然有別。

（2）從法律效果上來看，二者也不同，適用《民法通則》第65條第3款，所發(fā)生的法律效果是：被代理人和代理人向第三人承擔(dān)連帶責(zé)任；運用表見代理制度的法律效果是：在被代理人和第三人之間發(fā)生如同有權(quán)代理的法律效果。

2.前引《民法通則》第66條第1款后段的規(guī)定，也非表見代理的法規(guī)依據(jù)。原因在于：（1）表見代理的適用前提是，無代理權(quán)人在為代理行為時有被授予代理權(quán)的外表和假象，此外表和假象使第三人有正當(dāng)理由相信其有代理權(quán)，并不考慮本人是否知道無權(quán)代理行為的存在人民法通則》第66條第1款后段的規(guī)定在適用時則不以也不能以此為前提，而是要求本人知道他人以自己名義實施民事行為卻不做否認表示。（2）從《民法通則》第66條第1款的規(guī)定看，是意圖在法律效力的設(shè)計上，將無權(quán)代理行為認定為效力待定的民事行為，同時經(jīng)由權(quán)利配置，提供使效力最終確定的法律措施。從該款的規(guī)定看，權(quán)利配置包括以下內(nèi)容：賦予被代理人追認權(quán)和一定情形下的否認權(quán)。賦予當(dāng)事人前者，是為了給效力待定的民事行為成為生效的民事行為開辟可能；賦予當(dāng)事人后者，則是為了使當(dāng)事人擁有使效力待定的民事行為自始不生效力的法律手段。

從權(quán)利行使的實際效果看，這兩種權(quán)利的實際效用有重疊之處，即當(dāng)事人在一定情況下，既可經(jīng)由其中一項權(quán)利的行使實現(xiàn)使效力待定的代理行為生效，也可經(jīng)由另一項權(quán)利的不行使，發(fā)生同樣的法律效果。比如。在本人知道無權(quán)代理人以自己的名義實施民事行為時，欲想使該行為對自己發(fā)生代理的法律效果，他既可行使追認權(quán)實現(xiàn)其目的，也可經(jīng)由不行使否認權(quán)實現(xiàn)同樣的目的。但這一結(jié)論并不意味著該條規(guī)定的后段毫無必要，恰恰相反，后段的規(guī)定，有以下用途：

其一，在被代理人欲使該無權(quán)代理行為對自己發(fā)生代理的法律效果時，節(jié)省交易費用，實現(xiàn)交易便捷；

其二，在被代理人在同樣情況下，不想使無權(quán)代理行為對自己發(fā)生代理的法律效果時，單純的不行使追認權(quán)尚不能實現(xiàn)目的，還必須同時行使否認權(quán)方可；

其三，否認權(quán)即可在無權(quán)代理行為實施時，也可在無權(quán)代理行為實施后行使。從以上解說中我們不難看出，該項規(guī)定確認即使是在無權(quán)代理行為實施后，本人仍可經(jīng)由否認權(quán)的行使，避免該無權(quán)代理行為對自己發(fā)生代理的法律效果；表見代理則相反，本人根本沒有否認無權(quán)代理的機會和權(quán)利，必須承擔(dān)相應(yīng)的法律效果。

綜上所述，我國《民法通則》中尚未承認表見代理制度。而承認表見代理制度的《合同法》當(dāng)時又尚未頒布，那么這是否就意味著人民法院在審理案件時不能運用這一制度呢？答案也是否定的。因為早在1987年，最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟合同糾紛案件中具體適用（經(jīng)濟合同法）若干問題的解答》中，即確認如果合同簽訂人持有被代理人的介紹信簽定合同，或用被代理人的合同專用章或蓋有印章的空白合同書簽訂合同，應(yīng)視為被代理人授予合同簽訂人代理權(quán)，該司法解釋即是對表見代理制度有關(guān)內(nèi)容的確認。在我國，最高人民法院的司法解釋屬于有解釋權(quán)的機關(guān)對民事法律法規(guī)所做的解釋，構(gòu)成現(xiàn)行民法的一部分，兼具行為規(guī)范和裁判規(guī)范的功能，人民法院可以據(jù)此做出裁決。

在本案中，張某系持有榆林分公司的介紹信和蓋有榆林分公司畜產(chǎn)品經(jīng)營部合同專用章的空白合同書與原告簽訂合同，那么，其行為是否符合表見代理的構(gòu)成要件？答案是肯定的。1.張某以榆林分公司代理人名義所實施的代理行為并未得到分公司的授權(quán)，系屬無權(quán)代理；2.張某有被授予代理權(quán)的外表和假象。但應(yīng)注意的是，之所以有這種外表和假象，是由于張某持有榆林分公司的介紹信，而不是由于張某持有蓋有公章的空白合同書，這是因為空白合同書上所蓋公章非榆林分公司的公章或合同專用章，而是畜產(chǎn)品經(jīng)營部的合同專用章，畜產(chǎn)品經(jīng)營部系榆林分公司的內(nèi)部機構(gòu)，非獨立的民事主體，不具有對外訂立合同的資格，持有此空白合同書不足以構(gòu)成系有權(quán)代理的外表和假象；3、原告有正當(dāng)理由相信張某為有權(quán)代理并與其訂立了合同。

二、合同無效的法律后果

由于表見代理成立，原告與張某的行為對榆林分公司發(fā)生有權(quán)代理的法律效力。也即是說，該買賣合同的當(dāng)事人雙方系原告和榆林分公司。下面我們考察一下該合同的效力。合同成立以后，并不當(dāng)然地發(fā)生當(dāng)事人所預(yù)期的法律效力，欲想發(fā)生相應(yīng)的法律效力，必須符合合同的生效要件。關(guān)于合同的生效要件，我國《民法通則》第55條設(shè)有明文，即：1.行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；2.意思表示真實；3.不違反法律或社會公共利益。在此需附帶指出的是，我國《民法通則》第57條前段的規(guī)定：“民事法律行為從成立時起有法律約束力?！辈⒉皇欠裾J法律行為的成立和生效之分，之所以如此規(guī)定，是由于《民法通則》上規(guī)定的民事法律行為與傳統(tǒng)民法上的民事法律行為意義不同，它僅限于民事合法行為，這就意味著其成立要件與生效要件是合一的，不可分割的，該行為成立之時就是其生效之時。[4]那么，本案中雙方當(dāng)事人間的合同能否生效？根據(jù)兩審法院所認定的案情，我們不難看出，榆林分公司無權(quán)經(jīng)營羊絨，這就意味著榆林分公司不具有使合同生效所需具備的相應(yīng)的民事行為能力，合同應(yīng)認定為無效。

既然雙方當(dāng)事人間的合同無效，就要發(fā)生相應(yīng)的法律后果，依照我國《民法通則》第61條的規(guī)定：“民事行為被確認為無效或者被撤消后，當(dāng)事人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！薄半p方惡意串通，實施民事行為損害國家的、集體的或者第三人利益的，應(yīng)當(dāng)追繳雙方取得的財產(chǎn)，收歸國家、集體所有或者返還第三人?！盵5]可見，合同無效的法律后果包括：

1.返還財產(chǎn)。應(yīng)注意的是，該返還財產(chǎn)是合同無效所發(fā)生的法律效果，不是當(dāng)事人違反民事義務(wù)所直接產(chǎn)生的法律后果，它的存在也不是道德和法律對當(dāng)事人的主觀狀態(tài)及相關(guān)行為予以否定性評價的表現(xiàn)，它的成立不需要具備民事責(zé)任的構(gòu)成要件，因而不屬于民事責(zé)任的范疇。[6]所以不論接受財產(chǎn)的一方是否具有過錯，都應(yīng)當(dāng)負有返還財產(chǎn)的義務(wù)。[7]關(guān)于返還財產(chǎn)的性質(zhì)，在民法學(xué)界存在不同的觀點，一種觀點認為，返還財產(chǎn)屬于債權(quán)性質(zhì)的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)；另一種觀點認為返還財產(chǎn)就是返還原物，在性質(zhì)上屬于基于物權(quán)所產(chǎn)生的物上請求權(quán)。[8]我們認為，考慮到我國的物權(quán)變動模式在原則上采債權(quán)形式主義，因而這兩種觀點可以分別適用于不同的情形，在原物仍然存在，并能夠返還的情況下，返還財產(chǎn)即是返還原物，此時返還的范圍應(yīng)為受領(lǐng)時的價值額；當(dāng)原物不存在時，返還財產(chǎn)即為不當(dāng)?shù)美颠€，此時的返還范圍以現(xiàn)存利益為限，除非受領(lǐng)人為惡意。

2.賠償損失。此處的賠償損失，是一種民事責(zé)任的承擔(dān)方式。這種責(zé)任就是締約過失責(zé)任。締約過失責(zé)任作為一種獨立的民事責(zé)任，其成立需具備以下要件：締約人一方違反先合同義務(wù)；對方當(dāng)事人受有損失；違反先合同義務(wù)與該損失之間有因果聯(lián)系；違反先合同義務(wù)者有過錯。締約過失責(zé)任的賠償范圍為信賴?yán)娴膿p失，包括直接損失和間接損失。直接損失一般為締約費用、準(zhǔn)備履行所支出的費用和受害人支出上述費用所失去的利息。間接損失為喪失與第三人另訂合同的機會所產(chǎn)生的損失。

3.行政處罰。合同無效可產(chǎn)生追繳財產(chǎn)、罰款等行政處罰。

本案中，雙方當(dāng)事人間的合同被確認為無效后，自應(yīng)依照《民法通則》的上述規(guī)定進行處理?？紤]到張某已將羊絨過輪加工，榆林分公司進行所有物返還已不可能，故只能進行不當(dāng)?shù)美颠€。

至于當(dāng)事人之間可能存在的損失，考慮到本案的雙方當(dāng)事人對于合同無效都有過錯，則應(yīng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。