案情簡介：
陳某系個體建筑包工頭，無建筑施工資質(zhì)，亦未領取營業(yè)執(zhí)照。2000年11月，陳某承包了兩幢三間三層民用住宅樓的建筑施工任務。之后又將其中的鋼筋工業(yè)務分包給楊某之夫葉某（楊、葉均無鋼筋工資質(zhì)），雙方口頭約定：工資按實際施工量計算，每噸鋼材施工費250元。11月21日，葉某帶領其妻楊某及另外兩個鋼筋工進場施工，還制作了11月21日至12月20日的鋼筋工出勤表。同年12月9日，楊某夫妻二人發(fā)現(xiàn)房屋二樓間墻體未預留施工洞，無法擱置鋼筋，遂請示陳某，陳叫葉某帶人幫助鑿洞，未明確鑿洞工資如何支付。11日楊某在鑿洞時因用力過猛，至鋼鉆反彈擊中左眼。經(jīng)當?shù)蒯t(yī)院檢查治療，確診為左眼球破裂，球內(nèi)容流失，由該院建議，于次日去外地醫(yī)院行“左眼球內(nèi)容削出術(shù) 義眼介植入術(shù)”。19日出院，共支付醫(yī)療費5719.01元，陪護人員住宿費及來往車費計582元。2001年2月21日經(jīng)法醫(yī)鑒定為七級傷殘。2001年2月27日，業(yè)主王某與陳某補簽了建房協(xié)議，約定王某包給陳某施工費16700元（包括瓦工、木工、鋼筋工、香煙、伙食補助等），施工中的一切安全事故與王某無關(guān)等。2001年3月14日，由陳某出具結(jié)帳清單，葉某簽字，載明“葉某承包四間私人房鋼筋工程施工，合計10噸，每噸施工費250元，已付1300元，尚欠1350元”。3月22日，楊某以陳某是雇主為由，訴至法院，要求賠償醫(yī)療費、誤工補助費、殘疾費等45000元。
法院判決：
按照過錯責任的大小，楊某承擔30%，陳某承擔50%，業(yè)主承擔20%的比例分攤楊某的傷殘費、醫(yī)療費、誤工補貼費等賠償費用。
律師說法：
關(guān)于誰是雇主。其一，根據(jù)《建筑法》“承包方必須具備法人資格和資質(zhì)證書，否則簽訂合同為無效”的規(guī)定，陳某未取得資質(zhì)證書，又未領營業(yè)執(zhí)照，其與王某補簽的建房協(xié)議應為無效，無效合同自簽訂之日起就無效，3月14日補簽的分包協(xié)議亦無效，不受法律保護。其二，看雇用關(guān)系是否存在，一是看雙方是否簽訂雇用合同，訂立了書面雇用合同的，應當依據(jù)該合同確認雇用關(guān)系存在；如果無書面雇用合同，但雇員在雇主支配、監(jiān)督下按雇主的批示為其提供有償勞動的，也應當認定為形成事實上的雇用關(guān)系。陳某與楊某之間雖然未簽訂書面勞動合同，但鋼筋工是陳某履行整個承建合同中不可分割的一部分，葉某、楊某等人均屬陳某雇用的鋼筋工，形成了事實上的雇用關(guān)系，包括葉某在內(nèi)，都是聽從陳某的調(diào)配，服從他的安排，楊某就是為完成陳某交的鑿洞任務而遭損，很明顯本案中陳某才是雇主和唯一的受益人。
關(guān)于適用歸責原則，應適用過錯推定責任原則。其理由是：一、《民法通則》第106條規(guī)定：“沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任?！标P(guān)于雇主轉(zhuǎn)承賠償責任目前我國法律并無明文規(guī)定，因此不應當適用無過錯責任原則；二、適用過錯推定責任原則與現(xiàn)行的民事立法沒有矛盾，便于司法機關(guān)執(zhí)行；三、適用過錯責任推定原則，既可以促使雇主嚴格管理，也可以促進雇主忠于職守。所以，筆者同意第二種意見，即適用過錯原則。國務院關(guān)于《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設管理條例》第23條第2款規(guī)定：在村莊、集鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)從事建筑施工的個體工匠，除承擔房屋修繕外，須按有關(guān)規(guī)定辦理施工資質(zhì)審批手續(xù)?！督K省村鎮(zhèn)規(guī)劃建設管理條例》第19條亦規(guī)定，在村鎮(zhèn)進行各類施工活動的企業(yè)和個體工匠，必須持有資質(zhì)證書等有關(guān)文件到鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府登記注冊，領取村鎮(zhèn)建設工程施工許可證，按照規(guī)定的范圍進行施工。國家對建筑部門之所以如此重視，就是要規(guī)范建筑市場，確保工程質(zhì)量和人身安全，但陳某置國家的法律、法令于不顧，在既無資質(zhì)又無營業(yè)執(zhí)照的情況下，違法承包建設工程，又違法轉(zhuǎn)包其中的鋼筋工業(yè)務，是不對的，更主要的是陳某不按規(guī)定進行施工，把應該是瓦工的事交于鋼筋工做，由于鋼筋工對此缺乏經(jīng)驗，造成人身損害，陳某應承擔主要過錯責任。業(yè)主王某明知陳某無資質(zhì)和營業(yè)執(zhí)照，在楊某受損后，與陳某補簽的建房協(xié)議，是有違法律法規(guī)的，顯然規(guī)避法律，是故意逃避責任的行為，應負有一定的過錯責任。楊某在鑿洞的過程中，應當預見到鋼鉆的反彈，這是常識，而未能注意，根據(jù)有關(guān)規(guī)定，受害人自身對損害有過錯的，應當承擔相應的民事責任。結(jié)合本案具體情況，因該案是發(fā)生在2001年《江蘇省民事審判工作座談會紀要》之前，應適用當時的法律為妥。
