案情簡介：

1998年11月18日，原告在被告重慶宏利現(xiàn)代廚房設備有限公司光華商店（以下簡稱被告光華商店）購買了一臺海豚牌8升熱水器。被告光華商店告知如果熱水器有故障，可傳呼維修工上門維修。后被告光華商店派周剛上門為原告陳某家安裝熱水器，周剛又帶上了從西安到重慶來找工作的表弟魏某。一個月后（12月18日），熱水器發(fā)生故障，周剛同魏某一起到陳某家維修。同年12月27日11時許，原告陳某之母童昌玉又因熱水器故障而向周剛發(fā)出傳呼（周剛此時外出，傳呼機放在家中）。魏某回傳呼得知童昌玉家要求維修熱水器即去。在維修過程中，原告陳某出門到同學家去了，魏某見只有童昌玉一人在家，頓生搶劫惡念，用睡衣帶將童捆住，搶金戒指2枚、內(nèi)有存款1.6萬元的存折等財產(chǎn)。為了滅口，致童當場死亡。1999年7月9日，重慶市第一中級人民法院以（1999）渝一中刑初字第152號刑事判決書判決，魏某的行為已構成搶劫罪和故意殺人罪，數(shù)罪并罰并處死刑。原告遂對被告提起起訴。

法院判決：

沙坪壩區(qū)人民法院審理后認為：被告應為原告提供售后服務。被告光華商店的工作人員先后兩次帶魏某到原告陳某家為其安裝、維修熱水器。當陳某家的熱水器第二次發(fā)生故障，童昌玉按被告光華商店留的傳呼號發(fā)出傳呼后，魏某單獨上門維修。童昌玉認為魏某負有被告售后服務的職責而讓魏某進入自己的家門并無過錯。被告疏于對其員工周剛的教育、管理，以致周剛先后兩次帶魏某到原告陳某家共同履行了售后服務的義務。魏某正是利用了執(zhí)行售后服務這種工作之便，了解并熟悉了原告陳某家的情況。因此，被告理應承擔相應的民事責任。原告要求被告賠償?shù)睦碛烧敗ＶС衷V訟請求中合理合法部分，駁回超越法律規(guī)定的部分。遂依照《中華人民共和國民法通則》第106條第2款、第119條、第130條、第134條第1款（七）項之規(guī)定，判決：由被告重慶宏利現(xiàn)代廚房設備有限公司光華商店、重慶宏利現(xiàn)代廚房設備有限公司賠償原告因童昌玉死亡而產(chǎn)生的喪葬費、被撫養(yǎng)人生活費等費用5，000元。

律師說法：

這是一起較為罕見的消費者接受售后服務時，被維修人員侵害致死而引發(fā)的人身傷害賠償案。審理中，原、被告雙方發(fā)生了激烈的爭論。

一、魏某的法律地位

魏某不是被告光華商店正式員工，對此，雙方當事人均無異議。被告的熱水器安裝、維修人員從事售后服務工作時，幾次均沒有佩帶任何明顯的服務標識，也未向消費者提供或出示任何證明其身份的證件，唯一能夠證明系被告工作人員的只有購買熱水器時被告留給原告的安裝、維修人員的傳呼號碼，原告陳某正是根據(jù)被告的傳呼號碼與被告的安裝維修人員聯(lián)系，并基于魏某回了傳呼、在規(guī)定的時間內(nèi)到原告家維修熱水器的行為而認定其為被告光華商店的維修人員；雖然魏某與被告光華商店無事實上的雇傭關系，但原告陳某事前并不知情且無從知情，無論是安裝熱水器，還是第一次打傳呼要求被告光華商店的安裝、維修人員維修熱水器，均是周剛與魏某二人同去并一同安裝、維修，原告只能相信二人均為被告光華商店的安裝、維修人員，故第二次因熱水器故障傳呼要求被告維修時，當然有理由認為其系被告派來的維修人員。據(jù)此，原告有充分理由相信魏為被告的雇員。

二、被告的法律責任

被告的法律責任包括兩個方面：（一）關于雇主對受雇人的替代賠償責任即受雇人在執(zhí)行雇傭活動中，其雇傭人應當承擔替代的賠償責任。雇員在執(zhí)行職務時致人損害，應當由誰承擔責任，各國立法規(guī)定不大一致，一是規(guī)定受雇人因執(zhí)行職務時不法侵害他人權利的由雇主負賠償責任，但選任受雇人及監(jiān)督其職務的執(zhí)行已盡相當注意而仍不免發(fā)生損害的雇主不負損害賠償責任。二是規(guī)定受雇人于從事職務時致他人損害的，雇主應負賠償責任，不得以主張選任或者監(jiān)督受雇人已盡相當注意而免責。三是規(guī)定受雇人因執(zhí)行職務致人損害時，由雇主與受雇人負連帶賠償責任，但雇主選任或監(jiān)督已盡相當注意，或縱加相當注意仍不免發(fā)生損害，雇主不負賠償責任，但加害人不能賠償時，責令雇主承擔一定責任。

我國《民法通則》無明文規(guī)定。但最高人民法院在《關于審理人身傷害賠償案件若干問題的解釋》（征求意見稿）第9條提到：“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，由雇主作為被告，并承擔賠償責任。”可見受雇人執(zhí)行職務范圍的證據(jù)，主要有兩種觀點：主觀說，包括雇主主觀說和雇員主觀說；客觀說，即以執(zhí)行職務的外在表現(xiàn)形態(tài)為標準，如果行為在外觀上看為執(zhí)行職務，就為執(zhí)行職務的行為。

魏某被推定為被告的雇員。其從事的職務就是為原告安裝、維修熱水器，因此，對于魏某在執(zhí)行安裝、維修熱水器職責過程中造成原告的人身或財產(chǎn)損害，如安裝、維修不當造成熱水器機體損壞，安裝不穩(wěn)墜地傷人等被告應承擔替代賠償責任，若魏某有過錯的可以向魏某追償。本案魏某因殺人行為而致?lián)p害，顯然不是執(zhí)行安裝、維修熱水器職責范圍內(nèi)的行為，系借用維修熱水器而進入原告家的機會，趁機搶劫并故意殺人，其這一行為與執(zhí)行安裝、維修熱水器的職責毫無關系，不能認定為執(zhí)行職務的行為，應由魏某本人承擔賠償責任。

（二）被告的過錯責任推定

誠然，對于魏某是殺人行為造成的損害后果被告不負替代賠償責任，但能否就直接證明被告對原告之妻的死亡沒有任何過錯？筆者認為，應當承擔相應的賠償責任。

被告對自己的雇員未盡到選任、監(jiān)督之注意義務。被告沒有充分認識到給消費者提供保障其人身財產(chǎn)安全的優(yōu)質(zhì)服務的重要性，未在選任雇員時，對其品行、能力、資格與所負職務作詳盡的考察，未對雇員的選任嚴格把關，未對雇員予以適當?shù)慕逃?、監(jiān)督和管理，未嚴格要求雇員盡最大注意保護消費者人身財產(chǎn)安全，對周剛兩次帶不法人員進入消費者家中并最終導致消費者被殺的事件的發(fā)生是有過錯的。

其次，是被告對雇員的管理不嚴導致了不法分子以維修人員的身份進入原告家中。在正常情況下，任何人對陌生人都應有一定的防范意識，即任何人均有義務防范他人以各種理由損害其人身和財產(chǎn)安全。由于被告的過錯行為，使原告有充分理由相信其為被告的雇員。被告基于雙方因買賣合同關系產(chǎn)生了安裝、維修義務，若因被告安裝、維修不當對原告造成傷害時應給予賠償，原告的義務僅在于按操作規(guī)程合理使用熱水器并防止發(fā)生損害時損失的進一步擴大?；趯Ρ桓孀鳛殇N售者向消費者會提供優(yōu)質(zhì)服務的信任，原告對被告派出的維修人員也給予充分的信任，致使當魏某因維修事宜進入原告家中，原告之妻根本無法防范。

綜上分析，魏某利用執(zhí)行職務之便，故意致害他人，從而達到個人不法目的，雖然其內(nèi)在動機是非法侵占他人財物，但其行為與執(zhí)行職務有密切的聯(lián)系，被告應承擔相應的賠償責任。

三、本案裁判的法理依據(jù)及意義

本案判決是在我國《民法通則》及相關法律對此問題未規(guī)定，參照現(xiàn)代民法的基本原理作出的。在計劃經(jīng)濟條件下，所有制基本上是國家和集體所有，公民個人沒有或基本沒有私人財產(chǎn)（生活必需品除外），主要的經(jīng)濟活動由國有、集體單位和企業(yè)進行，由于法律對不同主體的法律地位及職責權限規(guī)定不同（如全民所有制工業(yè)企業(yè)、集體所有制工業(yè)企業(yè)各有不同的法律調(diào)整），導致它們不可能是真正平等的民事主體，且活動大都是由國家計劃調(diào)節(jié)，公民個人的經(jīng)濟生活只限于購買生活必需品。市場經(jīng)濟條件下市場主體的多元化和參與市場形式的復雜化，《民法通則》的很多規(guī)定便已顯得過時，致使在經(jīng)濟條件下發(fā)生的很多民事活動處于無法可依的狀態(tài)。

在我國，判例不是法律的淵源，法官不具有“造法”的功能，成文法的傳統(tǒng)決定了法官只能機械地適用法律，法官是執(zhí)行一個重要而基本上非創(chuàng)造只能的文官，而不象判例法傳統(tǒng)里的法官，不僅僅是一個裁斷糾紛的專家，而且還是一個創(chuàng)造和發(fā)展法律規(guī)范的人。誠然，成文法傳統(tǒng)與判例法傳統(tǒng)各有優(yōu)點，筆者無意厚此薄彼，但成文法不可能包括變幻莫測的社會生活的全部現(xiàn)象，從而決定了法律漏洞的存在并給法官適用法律造成了極大的困難，這必將使法官陷入兩難境地。運用現(xiàn)代民法基本原理，是法官明智的選擇。

對于雇主與雇工之間民事責任的承擔，總的精神均是雇主對雇工執(zhí)行職務的行為負替代賠償責任。由于西方各國的雇傭關系的發(fā)展歷史較長且有法律或判例之規(guī)定，對雇工提出很嚴格的要求以規(guī)范雇工的行為。我國實行改革開放二十多來，在經(jīng)濟領域和社會的其他方面出現(xiàn)了多種多樣的雇傭勞動形式。個體戶的幫工、私營企業(yè)的雇工等等豐富了我國的勞動用工制度，同時也給我國的民法理論研究和民事審判實踐帶來了新的課題。本案法官對此類糾紛根據(jù)法理作出判決以規(guī)范此種行為并希望立法機關在今后的立法時確立和完善雇傭替代賠償制度。