一、如何認定根本違約

從立法的目的來看，判定是否根本違約應當把握以下兩點：

（1）合同的不當履行部分包含了實現(xiàn)合同利益的關鍵因素。對于一個合同來說，其履行中包含的因素包括時間（期限）地點、標的物情況、特定的身份要求等。對于不同的合同，這些因素發(fā)揮的作用并不相同，如果特定因素對權利人而言是其實現(xiàn)合同利益的關鍵，并且是不能替換的，那么，就可以認定其為合同的關鍵因素。違約行為只有包含了實現(xiàn)合同的關鍵因素，方能認定構成根本違約。

（2）在無法判定是否違反合同關鍵因素的情況下，如果繼續(xù)履行所造成的社會財富損失小于因解除合同所造成的社會財富損失，則不宜認定為根本違約。合同從當事人角度講，是為了實現(xiàn)其特定經(jīng)濟目的，從社會角度講，則是為了優(yōu)化社會資源的配置。所以，對特定合同的違約是否采用根本違約這種嚴厲的制裁方式，主要應看實現(xiàn)合同利益的關鍵因素是否被違反。

在無法判斷時，則應當從是否有利于實現(xiàn)社會利益最大化來判斷是否根本違約。如果合同因違約被解除給違約方造成的損失遠大于非違約方因解除所可以獲取的利益時，就不應認定合同構成根本違約，而應繼續(xù)履行，同時由違約方對非違約方予以賠償，以平衡雙方利益，實現(xiàn)合同的最大效益。當然，這樣的處理方法只有在無法認定合同的關鍵因素是否被違反的情況下才能適用。

二、根本違約應當如何處理

我國《合同法》第97條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行的情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失?！本唧w做法有：

（1）返還原物；

（2）受領標的物為金錢的，應同時返還自受領之日起的利息；

（3）受領標的物有孳息的，也應一并返還；

（4）應返還的原物因毀損丟失或其它事由不能返還的，應按物的價值予以返還。例外的是連續(xù)性合同的解除原則無溯及力，常見的連續(xù)性合同主要有：租賃合同、委托合同、雇用合同以及其它以使用或提供勞務為內(nèi)容的合同，由于這些合同在內(nèi)容上的特殊而無法恢復原狀，故這些合同的解除，就無溯及既往的效力。