一、哪些施工合同絕對(duì)無(wú)效？

承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)承攬建設(shè)工程的合同無(wú)效。

這里的承包人主要指建筑施工企業(yè)，包括施工總承包企業(yè)、施工承包企業(yè)和建筑專(zhuān)項(xiàng)分包企業(yè)。由于工程質(zhì)量是建設(shè)工程的核心所在，而施工企業(yè)的建筑施工能力則是保證工程質(zhì)量的基本條件，所以《建筑法》通過(guò)采用資質(zhì)強(qiáng)制性管理制度對(duì)建筑施工企業(yè)實(shí)行主體準(zhǔn)入管理，這一點(diǎn)無(wú)疑屬于認(rèn)定施工合同效力標(biāo)準(zhǔn)的典型效力性規(guī)范。

在由主體資格人手認(rèn)定建設(shè)施工合同效力之時(shí)，《建筑施工企業(yè)資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》、《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》、《工程總承包企業(yè)資質(zhì)管理暫行規(guī)定》等規(guī)范均可作為參照標(biāo)準(zhǔn)。

這里要強(qiáng)調(diào)的是：越級(jí)承攬工程是建筑市場(chǎng)中常見(jiàn)的現(xiàn)象，也被諸多建筑企業(yè)作為充實(shí)業(yè)績(jī)、爭(zhēng)取提升自身資質(zhì)等級(jí)慣用之手段，此前有的地方法院也有認(rèn)可這一現(xiàn)象、默許支持的做法。

但是應(yīng)當(dāng)看到，這一現(xiàn)象與建筑立法以及建設(shè)工程糾紛司法實(shí)務(wù)的根本宗旨與目的——嚴(yán)格施工主體市場(chǎng)準(zhǔn)入以保證工程質(zhì)量——存在對(duì)立，必須按照現(xiàn)有規(guī)定對(duì)此類(lèi)裁判標(biāo)準(zhǔn)予以嚴(yán)格掌握。

二、建筑工程合同的無(wú)效情形

建筑工程合同無(wú)效主要有以下幾種：

1、合同主體不具備資格根據(jù)規(guī)定，簽訂建筑工程合同的承包方，必須具備法人資格和建筑經(jīng)營(yíng)資格。只有依法核準(zhǔn)擁有從事建筑經(jīng)營(yíng)活動(dòng)資格的企業(yè)法人，才有權(quán)進(jìn)行承包經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，其他任何單位和個(gè)人簽訂的建筑承包合同，都屬合同主體不符合要求的無(wú)效合同。

2、借用營(yíng)業(yè)執(zhí)照和資質(zhì)證書(shū)根據(jù)《建筑法》的規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。也就是說(shuō)，任何非法出借和借用資質(zhì)證書(shū)和營(yíng)業(yè)執(zhí)照而簽訂的建筑工程合同都屬無(wú)效合同。

3、越級(jí)承包我國(guó)《建筑法》規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍承攬工程。在實(shí)踐中，有的建筑企業(yè)超越資質(zhì)等級(jí)、經(jīng)濟(jì)實(shí)力和技術(shù)水平等企業(yè)級(jí)別內(nèi)容決定的范圍承攬工程，造成工程質(zhì)量不合格等問(wèn)題。因此，法律明令規(guī)定，凡越級(jí)承包的建筑工程合同均屬無(wú)效。

4、非法轉(zhuǎn)包根據(jù)《合同法》第272條的規(guī)定，發(fā)包人可以與總承包人訂立建筑工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人訂立勘察、設(shè)計(jì)、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包人?？偝邪嘶蛘呖辈?、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程分解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。《建筑法》第二十八條規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程分解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。凡以上述禁止形式進(jìn)行非法轉(zhuǎn)包的建筑工程合同，屬無(wú)效合同。

5、違反法定建設(shè)程序建筑工程的發(fā)包人在建筑工程合同的訂立和履行過(guò)程中，必須遵循相應(yīng)的法定程序，依法辦理土地規(guī)劃使用、建設(shè)規(guī)劃許可等手續(xù)。否則，將導(dǎo)致合同無(wú)效。發(fā)包人在建設(shè)項(xiàng)目發(fā)包中，有些項(xiàng)目法定程序?yàn)檎型稑?biāo)，但有的發(fā)包人擅自發(fā)包給關(guān)聯(lián)企業(yè)，有的發(fā)包人形式上采用了招投標(biāo)的方式，但采取暗箱操作或泄露標(biāo)底或排斥競(jìng)標(biāo)人。另外，工程發(fā)包后，有些承包人未辦理施工許可證就擅自開(kāi)工。如存在以上違法事實(shí)，這樣的建筑工程合同也往往被認(rèn)定為無(wú)效。