一、哪些施工合同絕對無效？

承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級標準承攬建設工程的合同無效。

這里的承包人主要指建筑施工企業(yè)，包括施工總承包企業(yè)、施工承包企業(yè)和建筑專項分包企業(yè)。由于工程質量是建設工程的核心所在，而施工企業(yè)的建筑施工能力則是保證工程質量的基本條件，所以《建筑法》通過采用資質強制性管理制度對建筑施工企業(yè)實行主體準入管理，這一點無疑屬于認定施工合同效力標準的典型效力性規(guī)范。

在由主體資格人手認定建設施工合同效力之時，《建筑施工企業(yè)資質等級標準》、《建筑企業(yè)資質管理規(guī)定》、《工程總承包企業(yè)資質管理暫行規(guī)定》等規(guī)范均可作為參照標準。

這里要強調的是：越級承攬工程是建筑市場中常見的現象，也被諸多建筑企業(yè)作為充實業(yè)績、爭取提升自身資質等級慣用之手段，此前有的地方法院也有認可這一現象、默許支持的做法。

但是應當看到，這一現象與建筑立法以及建設工程糾紛司法實務的根本宗旨與目的——嚴格施工主體市場準入以保證工程質量——存在對立，必須按照現有規(guī)定對此類裁判標準予以嚴格掌握。

二、建筑工程合同的無效情形

建筑工程合同無效主要有以下幾種：

1、合同主體不具備資格根據規(guī)定，簽訂建筑工程合同的承包方，必須具備法人資格和建筑經營資格。只有依法核準擁有從事建筑經營活動資格的企業(yè)法人，才有權進行承包經營活動，其他任何單位和個人簽訂的建筑承包合同，都屬合同主體不符合要求的無效合同。

2、借用營業(yè)執(zhí)照和資質證書根據《建筑法》的規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。也就是說，任何非法出借和借用資質證書和營業(yè)執(zhí)照而簽訂的建筑工程合同都屬無效合同。

3、越級承包我國《建筑法》規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質等級許可的業(yè)務范圍承攬工程。在實踐中，有的建筑企業(yè)超越資質等級、經濟實力和技術水平等企業(yè)級別內容決定的范圍承攬工程，造成工程質量不合格等問題。因此，法律明令規(guī)定，凡越級承包的建筑工程合同均屬無效。

4、非法轉包根據《合同法》第272條的規(guī)定，發(fā)包人可以與總承包人訂立建筑工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程分解成若干部分發(fā)包給幾個承包人。總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程分解以后以分包的名義分別轉包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成?！督ㄖā返诙藯l規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程分解后以分包的名義分別轉包給他人。凡以上述禁止形式進行非法轉包的建筑工程合同，屬無效合同。

5、違反法定建設程序建筑工程的發(fā)包人在建筑工程合同的訂立和履行過程中，必須遵循相應的法定程序，依法辦理土地規(guī)劃使用、建設規(guī)劃許可等手續(xù)。否則，將導致合同無效。發(fā)包人在建設項目發(fā)包中，有些項目法定程序為招投標，但有的發(fā)包人擅自發(fā)包給關聯企業(yè)，有的發(fā)包人形式上采用了招投標的方式，但采取暗箱操作或泄露標底或排斥競標人。另外，工程發(fā)包后，有些承包人未辦理施工許可證就擅自開工。如存在以上違法事實，這樣的建筑工程合同也往往被認定為無效。