一、如何判定是否根本違約？

從立法的目的來看，判定是否根本違約應當把握以下兩點：

其一，合同的不當履行部分包含了實現(xiàn)合同利益的關鍵因素。

對于一個合同來說，其履行中包含的因素包括時間（期限）、地點、標的物情況、特定的身份要求等。對于不同的合同，這些因素發(fā)揮的作用并不相同，如果特定因素對權(quán)利人而言是其實現(xiàn)合同利益的關鍵，并且是不能替換的，那么，就可以認定其為合同的關鍵因素。違約行為只有包含了實現(xiàn)合同的關鍵因素，方能認定構(gòu)成根本違約。

其二，在無法判定是否違反合同關鍵因素的情況下，如果繼續(xù)履行所造成的社會財富損失小于因解除合同所造成的社會財富損失，則不宜認定為根本違約。

合同從當事人角度講，是為了實現(xiàn)其特定經(jīng)濟目的，從社會角度講，則是為了優(yōu)化社會資源的配置。所以，對特定合同的違約是否采用根本違約這種嚴厲的制裁方式，主要應看實現(xiàn)合同利益的關鍵因素是否被違反。在無法判斷時，則應當從是否有利于實現(xiàn)社會利益最大化來判斷是否根本違約。如果合同因違約被解除給違約方造成的損失遠大于非違約方因解除所可以獲取的利益時，就不應認定合同構(gòu)成根本違約，而應繼續(xù)履行，同時由違約方對非違約方予以賠償，以平衡雙方利益，實現(xiàn)合同的最大效益。當然，這樣的處理方法只有在無法認定合同的關鍵因素是否被違反的情況下才能適用。

二、構(gòu)成根本違約的類型有哪些？

根本違約，是指合同一方當事人違反合同的行為，致使該合同的目的不能實現(xiàn)；根本違約的構(gòu)成要件是一般違約的構(gòu)成要件，加上因違約行為導致的合同目的不能實現(xiàn)，其法律效果是當一方根本違約時，另一方當事人可以解除合同并要求對方承擔違約責任。是否構(gòu)成根本違約最終是一個由法官解釋合同并依其裁量權(quán)加以判定的事項，對此加以類型化，將有助于根本違約構(gòu)成與否的判斷。

1、遲延履行場合的根本違約

遲延履行并非必然發(fā)生根本違約，但如果合同對履行期有明確的約定，而且履行期之約定在合同中顯然處于重要地位時，則遲延履行通常會構(gòu)成根本違約。對于并非特別強調(diào)履行期的合同，在遲延履行的情況下，只要遲延方當事人未在允許的額外期限屆滿前履行合同，亦可以此作為根本違約，非違約方當事人可解除合同。

2、履行不能場合的根本違約

依大陸法系傳統(tǒng)見解，履行不能得分為原始不能與嗣后不能，區(qū)分當事人是否有可歸責性而分別可能發(fā)生合同無效或債務不履行責任。在當事人具有可歸責性的場合，具有可歸責性的當事人要承擔履行不能之責任，又由于履行不能已使合同的整個目的落空，這種違約行為無疑應作為根本違約，非違約方當事人自得解除合同。

3、不完全履行場合的根本違約

在不完全履行場合，通常債務人已履行給付義務，只不過是由于履行義務不完全，或者是由于附隨義務的不履行而給債權(quán)人造成損害，此種場合通常是通過賠償損失的方式解決：如果因違反附隨義務而造成擴大的損害，即造成了債權(quán)人人身或其他財產(chǎn)（固有利益）的損害，則會發(fā)生違約責任與侵權(quán)責任競合的問題，此時能否作為根本違約則是一個問題。筆者以為檢驗的標準仍然要看是否因此而使債權(quán)人的合同目的落空，無法簡單地一概而論；在債權(quán)人合同目的落空場合，或者說危及作為合同關系之基礎的信賴關系時，則應作為根本違約，允許債權(quán)人解除合同；否則即不能作為根本違約。

4、先期違約場合的根本違約

在先期違約場合，如債務人已先期明確表示屆時不履行合同，此時即可以不待履行期的到來，以其拒絕履行作為根本違約，可以因此解除合同。如果債務人沒有明示拒絕履行，但由于債務人的信用狀況惡化而致履行不可期待，此時的合同目的也就無法期待能夠?qū)崿F(xiàn)，自然也應作為根本違約，允許債權(quán)人解除合同并請求損害賠償。