一、承包人可以把工程轉包給他人嗎
所謂轉包是指建設工程的承包人將其承包的建設工程倒手轉讓給第三人,使該第三人實際上成為該建設工程新的承包人的行為。轉包與分包的根本區(qū)別在于:轉包行為中,原承包人將其工程全部倒手轉給他人,自己并不實際履行合同約定的義務;而在分包行為中,承包人只是將其承包工程的某一部分或幾部分再分包給其他承包人,承包人仍然要就承包合同約定的全部義務的履行向發(fā)包人負責。
根據(jù)合同法和其他法律規(guī)定,承包人經發(fā)包人同意將其部分工程分包給他人的行為是允許的,但不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。
這是因為,在實踐中,轉包行為具有很大的危害性。一些單位將其承包的工程壓價轉包給他人,從中牟取不正當利益,形成“層層轉包、層層扒皮”的現(xiàn)象,最后實際用于工程建設的費用大為減少,導致嚴重偷工減料;一些建設工程轉包后落人不具備相應資質條件的包工隊中,留下嚴重的工程質量隱患,甚至造成重大質量事故。
再者,承包人擅自將其承包的工程項目轉包,破壞了合同關系應有的穩(wěn)定性和嚴肅性。在建設工程合同訂立過程中,發(fā)包人往往經過慎重選擇,確定與其所信任并具有相應資質條件的承包人訂立合同,承包人將其所承包的工程轉包給他人,擅自變更合同,違背了發(fā)包人的意志,損害發(fā)包人的利益,這是法律所不允許的。
為防止某些承包單位在拿到工程項目后以分包的名義倒手轉包,損害發(fā)包人的利益,破壞建設市場秩序,合同法要求承包人承包工程全部施工任務的,該工程的主體結構必須由承包人自行完成,即使經發(fā)包人同意,也不得將主體工程的施工再分包給第三人。承包人將工程主體部分的施工任務分包給第三人的,該分包合同無效。
二、轉包應具備哪些條件
構成轉包必須具有以下兩個要件:
1、首先轉包人與轉承包人必須是兩個沒有隸屬關系的獨立法人或其他組織或個人。如前文所述所謂轉包是承包人將其承包建設工程直接或變相轉讓給第三人,也就是說轉承包人對于轉包人來說必須是第三人而不能是轉包人的分公司或內部機構;筆者認為,承包人將其承包的建設工程“轉給”其分公司或內部機構的行為,屬于承包人的內部分工即經營策略的范疇。
2、其次承包人必須將全部建設工程任務轉給第三人。承包人必須是將其承包的全部建設工程任務直接或變相轉讓給第三人才構成轉包,而不是將其承包的全部建設工程任務中的分部分項工程或某一部分轉讓給第三人,承包人只是將其承包的全部建設工程任務中的分部分項或某一部分轉讓給第三人,應構成分包或非法分包而不是轉包。