一、違約金能否與賠償損失并用

有的當(dāng)事人在合同中往往約定了違約金，有的則沒(méi)有約定違約金。在上述情況下，守約的當(dāng)事人一方在要求對(duì)方賠償損失時(shí)，能否向違約方主張既承擔(dān)違約金，又賠償損失呢？

在當(dāng)事人在合同中沒(méi)有約定違約金的情況下，守約方不能要求違約方給付違約金，因?yàn)榇艘鬀](méi)有合同依據(jù)，法院不會(huì)支持。

在當(dāng)事人在合同中約定違約金的情況下，守約方在主張權(quán)利時(shí)，只能在違約金和賠償損失之間選擇一種救濟(jì)方式。具體選擇哪種方式，由當(dāng)事人自己來(lái)選擇，當(dāng)事人有選擇權(quán)。當(dāng)事人往往會(huì)選擇一種對(duì)自己最為有利的賠償方式。比如，約定的違約金比起損失（包括實(shí)際損失和可得利益損失）來(lái)說(shuō)較低時(shí)，守約方會(huì)要求違約方賠償損失的方式。約定的違約金比起造成的損失過(guò)低時(shí)，守約方可以要求適當(dāng)提高違約金；約定的違約金比起造成的損失要高時(shí)，守約方會(huì)要求按照雙方在合同中約定的違約金來(lái)賠償。但如果違約金比起實(shí)際損失過(guò)高時(shí)，違約方可要求適當(dāng)降低違約金。

但無(wú)論在哪種情況下，守約方都不能既要求違約方承擔(dān)違約金，又要求違約方承擔(dān)賠償損失的責(zé)任，而只能選擇一種主張自己的權(quán)利。

二、合同中應(yīng)如何約定違約金

現(xiàn)實(shí)生活中，人們?cè)诤炗喓贤瑫r(shí)往往都會(huì)對(duì)違約行為進(jìn)行約束，違約金是對(duì)合同當(dāng)事人違反合同約定的行為進(jìn)行懲罰的約束。在合同中，違約金條款能使合同當(dāng)事人在不遵守合同要求的情況下受到一定程度的經(jīng)濟(jì)損失。因此其具有廣泛地被人們接受的法律上的正義性，成為合同的重要內(nèi)容之一。但是在實(shí)踐中，一些當(dāng)事人對(duì)“違約金”的約定并不符合法律的規(guī)定，從而使約定的違約金無(wú)法通過(guò)訴訟要求違約方全部履行。那么合同當(dāng)事人應(yīng)該如何在訂立合同時(shí)約定違約金的數(shù)額呢？

當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合規(guī)定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失。這指導(dǎo)我們?cè)谟喠⑦`約金條款時(shí)要把握好三個(gè)因素：

一是違約行為可能帶來(lái)的直接損失，這是確定違約金數(shù)額的基礎(chǔ)；

二是違約行為可能造成的可以獲得的利益的減少；

三是違約金最高額不能超過(guò)違約一方訂立合同時(shí)應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)的因違約行為可能給對(duì)方造成的損失。只有綜合考慮上述因素才能合情，合理，合法地決定違約金數(shù)額的大小，使所訂立的違約金條款發(fā)揮應(yīng)有的功效。

我國(guó)合同法關(guān)于違約金的規(guī)定的立法意圖是補(bǔ)償因違約造成的損失為主，而處罰違約行為的作用為輔，要求處罰幅度不能過(guò)分高于損失，訂立過(guò)高的違約金數(shù)額在法律上受到一定的制約。當(dāng)違約金數(shù)額不合理時(shí)，當(dāng)事人都可以請(qǐng)求人民法院予以調(diào)整。因此，人們?cè)谟喠⒑贤瑫r(shí)必須清楚法律不保護(hù)過(guò)高的違約金數(shù)額。當(dāng)事人如果漠視法律的這種制約，不僅實(shí)現(xiàn)不了訂立違約金的目的，同時(shí)為以后解決糾紛增加了時(shí)間和訴訟上的成本。