一、如何確定免責條款是否有效

一般情況下，只要經(jīng)當事人協(xié)商確定的免責條款，不違及社會公共利益，法律是承認免責條款的效力的，否則就沒有合同自由可言了。確認免責條款有效，應(yīng)具備以下法律要件：

1、必須是雙方當事人真實的意思表示。合同的本質(zhì)即是一種合意，合同的成立意味著雙方當事人的意思表示達成一致。這個意思表示必須要明確且真實。合同中所約定的全部條款都必須是雙方當事人經(jīng)過深思熟慮后形成的真實的意思表示，否則無效。

2、必須經(jīng)雙方當事人協(xié)商同意。雙方的意思表示都是通過一定的條款表現(xiàn)出來的，意思表示一致應(yīng)當表現(xiàn)為對合同全部條款和內(nèi)容的協(xié)商一致。即使是格式合同，也必須對規(guī)定的條款（包括附加條款）達成一致，必須為對方當事人所接受才能締約生效，否則無效。

3、必須符合社會公共利益要求。合同中免責條款的訂立，必須要保障公民及親友的生命健康、名譽、榮譽、財產(chǎn)等免受損害，必須維護國家、集體或第三人的合法權(quán)益和利益，否則無效。

4、必須合理分配雙方當事人之間的權(quán)益與風險。合理分配雙方當事人之間的權(quán)益與風險是免責條款的主要功能，也是其合理性因素之所在。司法實踐中，大多免責條款是在既有的價格、保險等機制的背景下合理分配風險的措施，是維護企業(yè)的合理化經(jīng)營、平衡條款使用人、相對人乃至第三人之間利益關(guān)系的手段，它不是對國家強制性的否定，也不是對法律的譴責和否定違約以及侵權(quán)態(tài)度的藐視。

5、必須予以說明的格式合同免責條款，其提供者必須盡說明義務(wù)。

二、適用免責條款應(yīng)注意什么

1、在合同訂立階段，免責條款的提出方必須確保該免責條款成為合法有效的合同的組成部分。

首先，確保合同合法有效是免責條款發(fā)生效力的前提。一個無效的合同，免責條款是不可能發(fā)生效力的。

其次，免資條款必做成為合同的組成都分。必須載于合同文本之上，或能夠舉證證明被免責條款的口頭合同的部分。

2、本著公平、誠實信用和公序良俗原則提出免責條款，是免責條款能夠發(fā)生法律效力的基本前提。我國《合同法》第40條和第53條分別從公平和公序良俗原則角度出發(fā)對免責條款的效力進行了約束，同時，違反誠實信用原則的免責條款，如免除承運人將貨物過失交付托運人指定的接收人之外的其他人的責任，也是不為合同法理論和實踐所認可的。

3、使用清楚、明確，不易產(chǎn)生歧義的文字表述免責條款的內(nèi)容，是當事人提出免責條款所追求的基本目標——免除或減少未來風險得以實現(xiàn)的根本保證。

如果免責條款的表述不明確，在發(fā)生疑義時，會被從嚴限制解釋，以保護相對方的利益。例如：

（1）在免責條款未指明是免除違約責任還是侵權(quán)責任時，由于侵權(quán)責任規(guī)范“適當兼顧人類活動自由和民事主體的合法權(quán)益不容侵犯”的特殊職責，在免除違約責任還是侵權(quán)責任不明確時，應(yīng)選擇只免除違約責任。

（2）在條款利用人可能負過錯責任和無過錯責任的情況下，如果免責條款未指明所免除的責任是否包括過錯責任時。因?qū)^錯責任的追究是維護法律嚴肅性和權(quán)威性的基本要求，首先選擇只免除過錯責任。

（3）在購銷合同中，當事人雙方約定：若買受人在一定期間內(nèi)對貨物的質(zhì)量不提出異議，即視為貨物合格，出賣人不負責。在這里，免除的是出賣人“已經(jīng)交付的貨物”的瑕疵責任，還是“尚未交貨”的瑕疵責任？在用語不明確時，解釋為只免除“已經(jīng)交付的貨物”的瑕疵責任，不免除“尚未交貨”的責任。因為按一般理解，對尚未交付的貨物在質(zhì)量上是否合格，買受人難以知曉。

（4）在當事人有權(quán)約定免除第三人對合同相對人所負責任的情況下，如果免責條款所欲免除的責任是否包括第三人所負之責不明確時，解釋為免除第三人所負的責任。但是，如果第三人對合同相對人所負之責系故意責任或重大過失責任，而條款制作人所負之責為無過錯責任或一般過失責任，那么就不免除第三人所負的責任。