【基本案情】
2003年7月2日，**房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司與**飲食有限責任公司共同發(fā)起設(shè)立**飲料有限責任公司。
雙方發(fā)起人訂立了發(fā)起人協(xié)議，在協(xié)議中詳細約定了出資、機構(gòu)設(shè)置等《中華人民共和國公司法》規(guī)定的事宜，同時約定公司籌備與注冊登記由**房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司負責。
同年8月15日，**飲食有限責任公司依約將105萬元投資款匯入**房地產(chǎn)公司帳戶。此后雙方制定了公司章程，設(shè)置了董事會機構(gòu)，并召開了會議。上述工作完成之后，房地產(chǎn)公司一直未按約定進行公司注冊登記，到2006年10月，已超過約定注冊時間近2年，公司仍未注冊，公司業(yè)務亦因此未開展。
此時，**飲食有限責任公司方面因業(yè)務變化，要求抽回出資。
雙方發(fā)生爭執(zhí)。
**飲食有限責任公司訴至法院，以對方違約為由，要求**房地產(chǎn)公司退回投資款。
**房地產(chǎn)公司則稱：雙方簽訂協(xié)議，繳納出資款，制定了章程，成立了董事會，雖未按約定履行注冊登記手續(xù)，但新公司在實質(zhì)上已合法成立。
**飲食有限責任公司在新公司成立后要求抽回投資，違反法律規(guī)定，請求法院判決駁回原告的訴訟要求。
法院經(jīng)審理認為：**房地產(chǎn)公司與**飲食有限責任公司訂立的設(shè)立**飲料有限責任公司的協(xié)議合法有效，雙方本應依照合同約定，全部履行自己的義務。
但是，依約負責辦理公司注冊登記的**房地產(chǎn)公司未辦理注冊登記，致使**飲料有限責任公司無法開展業(yè)務。
因此，**房地產(chǎn)公司應當返還對方的投資款。
至于**房地產(chǎn)公司所稱新公司已成立不允許抽回出資，與本案事實不符，因為**飲料有限責任公司尚未按法律規(guī)定進行注冊登記，因而公司尚未成立。最后法院判決**房地產(chǎn)公司返還**飲食有限責任公司投資款105萬元。
【律師分析】
在公司未登記前，發(fā)起人一方違約，他方可行使解除權(quán)。合同法賦予合同法事人一方在另一方遲延履行時享有合同解除權(quán)，可以參考中華人民共和國合同法第九十四條規(guī)定。
《中華人民共和國合同法》第九十四條規(guī)定：
有下列情形之一的，當事人可以解除合同：
(一)因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的;
(二)在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務;
(三)當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行;
(四)當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的;
(五)法律規(guī)定的其他情形。
