【基本案情】

2003年7月2日，**房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司與**飲食有限責(zé)任公司共同發(fā)起設(shè)立**飲料有限責(zé)任公司。

雙方發(fā)起人訂立了發(fā)起人協(xié)議，在協(xié)議中詳細(xì)約定了出資、機(jī)構(gòu)設(shè)置等《中華人民共和國(guó)公司法》規(guī)定的事宜，同時(shí)約定公司籌備與注冊(cè)登記由**房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司負(fù)責(zé)。

同年8月15日，**飲食有限責(zé)任公司依約將105萬(wàn)元投資款匯入**房地產(chǎn)公司帳戶。此后雙方制定了公司章程，設(shè)置了董事會(huì)機(jī)構(gòu)，并召開了會(huì)議。上述工作完成之后，房地產(chǎn)公司一直未按約定進(jìn)行公司注冊(cè)登記，到2006年10月，已超過(guò)約定注冊(cè)時(shí)間近2年，公司仍未注冊(cè)，公司業(yè)務(wù)亦因此未開展。

此時(shí)，**飲食有限責(zé)任公司方面因業(yè)務(wù)變化，要求抽回出資。

雙方發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)。

**飲食有限責(zé)任公司訴至法院，以對(duì)方違約為由，要求**房地產(chǎn)公司退回投資款。

**房地產(chǎn)公司則稱：雙方簽訂協(xié)議，繳納出資款，制定了章程，成立了董事會(huì)，雖未按約定履行注冊(cè)登記手續(xù)，但新公司在實(shí)質(zhì)上已合法成立。

**飲食有限責(zé)任公司在新公司成立后要求抽回投資，違反法律規(guī)定，請(qǐng)求法院判決駁回原告的訴訟要求。

法院經(jīng)審理認(rèn)為：**房地產(chǎn)公司與**飲食有限責(zé)任公司訂立的設(shè)立**飲料有限責(zé)任公司的協(xié)議合法有效，雙方本應(yīng)依照合同約定，全部履行自己的義務(wù)。

但是，依約負(fù)責(zé)辦理公司注冊(cè)登記的**房地產(chǎn)公司未辦理注冊(cè)登記，致使**飲料有限責(zé)任公司無(wú)法開展業(yè)務(wù)。

因此，**房地產(chǎn)公司應(yīng)當(dāng)返還對(duì)方的投資款。

至于**房地產(chǎn)公司所稱新公司已成立不允許抽回出資，與本案事實(shí)不符，因?yàn)?*飲料有限責(zé)任公司尚未按法律規(guī)定進(jìn)行注冊(cè)登記，因而公司尚未成立。最后法院判決**房地產(chǎn)公司返還**飲食有限責(zé)任公司投資款105萬(wàn)元。

【律師分析】

在公司未登記前，發(fā)起人一方違約，他方可行使解除權(quán)。合同法賦予合同法事人一方在另一方遲延履行時(shí)享有合同解除權(quán)，可以參考中華人民共和國(guó)合同法第九十四條規(guī)定。

《中華人民共和國(guó)合同法》第九十四條規(guī)定：

有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：

(一)因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的;

(二)在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù);

(三)當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行;

(四)當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的;

(五)法律規(guī)定的其他情形。