【案情介紹】

1989年10月6日，黔南中心支行與貴州劍江化肥廠簽訂合同編號(hào)為黔信字第4號(hào)《中國(guó)人民建設(shè)銀行基本建設(shè)借款合同》，貴州劍江化肥廠向黔南中心支行借款800萬(wàn)元，借款期限從1989年10月起至1996年12月止，還款計(jì)劃為：1992年100萬(wàn)元、1993年200萬(wàn)元、1994年200萬(wàn)元、1995年200萬(wàn)元、1996年12月100萬(wàn)元，利息按年息13．68％計(jì)收，借款方不能按分年計(jì)劃歸還的，從次年開(kāi)始未歸還的貸款作為逾期貸款加息50％；如因國(guó)家政策性的利率變動(dòng)，本合同貸款利率根據(jù)政策作相應(yīng)調(diào)整。全部貸款到期，貸款方發(fā)出逾期通知三個(gè)月后，仍未歸還，貸款方可以直接從借款方或擔(dān)保方的各項(xiàng)投資和存款中扣收。開(kāi)磷公司在擔(dān)保單位一欄中簽章。

1990年8月7日，黔南中心支行與貴州劍江化肥廠簽訂合同編號(hào)為黔信字第5號(hào)《中國(guó)人民建設(shè)銀行基本建設(shè)借款合同》，貴州劍江化肥廠向黔南中心支行借款600萬(wàn)元，借款期限從1995年8月30日起至1997年10月20日止。還款計(jì)劃為：1995年10月200萬(wàn)元、1996年6月100萬(wàn)元、1996年10月200萬(wàn)元、1997年10月100萬(wàn)元，利息按年息8．64％計(jì)收，借款方不能按本合同約定的還款計(jì)劃歸還的部分作逾期處理，加收利息30％；如因國(guó)家政策性的利率變動(dòng)，本合同貸款利率亦作相應(yīng)調(diào)整。貸款到期，借款方如不能按期償還，由擔(dān)保單位代為償還，擔(dān)保單位在接到貸款方還款通知三個(gè)月后仍未歸還，貸款方可直接從借款方或擔(dān)保單位的各項(xiàng)投資或存款中扣收。開(kāi)磷公司在擔(dān)保單位一欄中簽章。

1991年6月18日，黔南中心支行與貴州劍江化肥廠簽訂合同編號(hào)為(91)貸字第009號(hào)的《中國(guó)人民建設(shè)銀行借款合同》，約定貴州劍江化肥廠向黔南中心支行借款300萬(wàn)元，借款期限從1991年6月18日起至1996年6月18日止。利息按年息7．02％計(jì)收，借款方不能按本合同約定歸還的部分，作逾期處理，加收利息20％；如因國(guó)家政策性的利率變動(dòng)，本合同貸款利率亦作相應(yīng)調(diào)整。貸款到期，借款方如不能按期償還，由擔(dān)保單位代為償還，擔(dān)保單位在接到黔南中心支行還款通知三個(gè)月后仍未歸還，黔南中心支行有權(quán)從借款方或擔(dān)保單位的投資或存款戶中扣收，或委托其他金融機(jī)構(gòu)扣收。開(kāi)磷公司在擔(dān)保單位一欄中簽章。

1992年6月27日，黔南中心支行與貴州劍江化肥廠簽訂合同編號(hào)為(92)建貸字第2號(hào)的《中國(guó)人民建設(shè)銀行借款合同》，約定貴州劍江化肥廠向黔南中心支行借款350萬(wàn)元，借款期限從1992年6月27日起至1999年6月26日止。利息按年息7．20％計(jì)收，借款方不能按本合同約定歸還的部分，作逾期處理，加收利息20％；如因國(guó)家政策性的利率變動(dòng)，本合同貸款利率亦作相應(yīng)調(diào)整。貸款到期，借款方如不能按期償還，由擔(dān)保單位代為償還，擔(dān)保單位在接到黔南中心支行還款通知三個(gè)月后仍未歸還，黔南中心支行有權(quán)從借款方或擔(dān)保單位的投資或存款戶中扣收，或委托其他金融機(jī)構(gòu)扣收。開(kāi)磷公司在擔(dān)保單位一欄中簽章。

1993年10月15日，黔南中心支行與貴州劍江化肥廠簽訂合同編號(hào)為(93)勻建貸字第2號(hào)的《中國(guó)人民建設(shè)銀行借款合同》，約定貴州劍江化肥廠向黔南中心支行借款400萬(wàn)元，借款期限從1993年10月22日起至1999年10月21日止。利息按年息9．9％計(jì)收，借款方不能按本合同約定歸還的部分，作逾期處理，加收利息20％；如因國(guó)家政策性的利率變動(dòng)，本合同貸款利率亦作相應(yīng)調(diào)整。貸款到期，借款方如不能按期償還，由擔(dān)保單位代為償還，擔(dān)保單位在接到黔南中心支行還款通知三個(gè)月后仍未歸還，黔南中心支行有權(quán)從借款方或擔(dān)保單位的投資或存款戶中扣收，或委托其他金融機(jī)構(gòu)扣收。開(kāi)磷公司在擔(dān)保單位一欄中簽章。同日，開(kāi)磷公司還向黔南中心支行出具《借款擔(dān)保書(shū)》，承諾“當(dāng)借款單位不能履行借款合同如期償還借款本息條件時(shí)，本公司(廠)將無(wú)條件承擔(dān)責(zé)任，保證按照借款合同的規(guī)定，代借款單位償還所欠借款本息。本擔(dān)保書(shū)不可撤銷(xiāo)。本擔(dān)保書(shū)作為(93年)勻建貸字第2號(hào)借款合同的附屬文件，其有效期直至全部還清借款單位應(yīng)歸還借款本息為止?！?/p>

上述合同簽訂后，黔南中心支行均如約支付了借款，貴州劍江化肥廠未予償還。1999年12月4日，黔南中心支行將上述債權(quán)轉(zhuǎn)讓給中國(guó)信達(dá)資產(chǎn)管理公司重慶辦事處，并于1999年12月8日向保證人開(kāi)磷公司送達(dá)了“擔(dān)保權(quán)利轉(zhuǎn)移通知”，開(kāi)磷公司在“擔(dān)保權(quán)利轉(zhuǎn)移通知回執(zhí)”上注明“貸款保證期已過(guò)，我公司不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任”。受讓該筆債權(quán)的中國(guó)信達(dá)資產(chǎn)管理公司重慶辦事處，于2001年3月27日又將上述債權(quán)轉(zhuǎn)讓給信達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處，信達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處分別于2001年7月17日、2001年9月17日、2003年8月8日、2005年5月21日、2007年5月15日在《貴州日?qǐng)?bào)》上向借款人和保證人就上述債權(quán)刊登了主張債權(quán)的公告。2001年10月2日，信達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處還向開(kāi)磷公司送達(dá)了“履行擔(dān)保義務(wù)通知書(shū)”，開(kāi)磷公司在回執(zhí)上注明“原擔(dān)保為化工廳安排并已失效?，F(xiàn)我公司不承擔(dān)該債務(wù)擔(dān)保義務(wù)，具體回執(zhí)內(nèi)容見(jiàn)附件?！?003年8月1日，信達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處以公證送達(dá)的形式向開(kāi)磷公司送達(dá)了“履行擔(dān)保義務(wù)通知單”。開(kāi)磷公司未簽收該通知單。

2004年12月24日，貴州省黔南布依族苗族自治州中級(jí)人民法院(以下簡(jiǎn)稱(chēng)黔南中院)依法裁定宣告貴州劍江化肥廠破產(chǎn)還債，并于2005年12月22日以(2004)黔南民二破字第1-2號(hào)民事裁定書(shū)，裁定主債務(wù)人貴州劍江化肥廠破產(chǎn)案件的破產(chǎn)程序終結(jié)，于2005年12月26日在該院公告欄張貼了終結(jié)貴州劍江化肥廠破產(chǎn)還債程序的公告，又于2006年1月17日再次在《人民法院報(bào)》刊登該公告。2007年6月25日，信達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處在黔南中院領(lǐng)取了(2004)黔南民二破字第1-2號(hào)民事裁定書(shū)，并在該院送達(dá)回證上簽收該裁定書(shū)。2007年11月2日，信達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處向原審法院提起訴訟，請(qǐng)求判令開(kāi)磷公司向其履行保證責(zé)任，代被保證人貴州劍江化肥廠償還借款本息合計(jì)72381616．5元。在原審法院庭審中，信達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處主張其2007年6月25日在黔南中院領(lǐng)取了(2004)黔南民二破字第1-2號(hào)民事裁定書(shū)后，才知道貴州劍江化肥廠破產(chǎn)終結(jié)的事實(shí)，并應(yīng)以該時(shí)間為起始時(shí)間，計(jì)算其向開(kāi)磷公司主張擔(dān)保債權(quán)的訴訟時(shí)效期間。

【法院判決】

一審判決：駁回信達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處的訴訟請(qǐng)求；案件受理費(fèi)201854．04元，由信達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處負(fù)擔(dān)。

二審判決：一、撤銷(xiāo)貴州省高級(jí)人民法院(2007)黔高民二初字第35號(hào)民事判決。二、貴州開(kāi)磷有限責(zé)任公司在本判決生效之日起30日內(nèi)，向中國(guó)信達(dá)資產(chǎn)管理公司貴陽(yáng)辦事處支付人民幣72381616．5元。

【律師說(shuō)法】

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)一是開(kāi)磷公司提供保證的類(lèi)型，二是信達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處是否在法律或司法解釋規(guī)定的期間內(nèi)向保證人開(kāi)磷公司主張了權(quán)利。

一、關(guān)于本案開(kāi)磷公司提供保證的方式

本案中，開(kāi)磷公司提供的保證在借款合同中有兩種表述：一是黔信字第4號(hào)《借款合同》的表述是：“全部貸款到期，貸款方發(fā)出逾期通知三個(gè)月后，仍未歸還，貸款方可以直接從借款方或擔(dān)保方的各項(xiàng)投資和存款中扣收?！倍乔抛值?號(hào)、(91)貸字第009號(hào)、(92)建貸字第2號(hào)、(93)勻建貸字第2號(hào)《借款合同》的表述是：“貸款到期，借款方如不能按期償還，由擔(dān)保單位代為償還，擔(dān)保單位在接到黔南中心支行還款通知三個(gè)月后仍未歸還，黔南中心支行有權(quán)從借款方或擔(dān)保單位的投資或存款戶中扣收，或委托其他金融機(jī)構(gòu)扣收?！贝送猓_(kāi)磷公司還就(93)勻建貸字第2號(hào)《借款合同》向黔南中心支行出具《借款擔(dān)保書(shū)》，承諾“當(dāng)借款單位不能履行借款合同如期償還借款本息條件時(shí)，本公司(廠)將無(wú)條件承擔(dān)責(zé)任，保證按照借款合同的規(guī)定，代借款單位償還所欠借款本息。本擔(dān)保書(shū)不可撤銷(xiāo)。本擔(dān)保書(shū)作為(93)年勻建貸字第2號(hào)借款合同的附屬文件，其有效期直至全部還清借款單位應(yīng)歸還借款本息為止。”區(qū)分連帶責(zé)任保證和一般保證的重要標(biāo)志就是保證人是否享有先訴抗辯權(quán)，即債權(quán)人是否必須先行對(duì)主債務(wù)人主張權(quán)利并經(jīng)強(qiáng)制執(zhí)行仍不能得到清償時(shí)，方能要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。上述借款合同中的第一種表述，只要貸款達(dá)到約定期限仍未歸還，即將擔(dān)保方與借款方的責(zé)任一并對(duì)待，并未區(qū)分保證人應(yīng)否在主債務(wù)人客觀償還不能，即先向主債務(wù)人主張權(quán)利不能后，方承擔(dān)保證責(zé)任，因此，此處保證責(zé)任約定是清楚的，為連帶責(zé)任保證。上述借款合同中的第二種表述有“不能”字樣，如單純使用“不能”字樣，則具有客觀上債務(wù)人確無(wú)能力償還借款的含義，此時(shí)保證人方承擔(dān)保證責(zé)任可以認(rèn)定為一般保證責(zé)任。但是，該“不能”字樣是與“按期”結(jié)合在一起使用，則不能將其理解為確實(shí)無(wú)力償還借款的客觀能力的約定，僅是表明到期不能償還即產(chǎn)生保證責(zé)任。因此，第二種表述亦應(yīng)認(rèn)定為連帶保證責(zé)任。至于開(kāi)磷公司為(93)年勻建貸字第2號(hào)借款合同提供的《借款擔(dān)保書(shū)》則更為明確的將保證責(zé)任界定為無(wú)條件承擔(dān)，亦為約定清楚的連帶責(zé)任保證。綜上，本案訟爭(zhēng)的保證責(zé)任為連帶責(zé)任保證。由于本案訟爭(zhēng)借款的主債務(wù)人貴州劍江化肥廠已經(jīng)破產(chǎn)，且破產(chǎn)程序已經(jīng)終結(jié)，即使借款合同約定為一般保證責(zé)任，此時(shí)保證人的責(zé)任因主債務(wù)人的破產(chǎn)也已經(jīng)產(chǎn)生。

二、關(guān)于信達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處是否在法定期間內(nèi)向保證人開(kāi)磷公司主張了權(quán)利

由于本案訟爭(zhēng)的借款合同簽訂于《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》施行之前，原審法院適用法發(fā)[1994]8號(hào)最高人民法院《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問(wèn)題的規(guī)定》和法(2002)144號(hào)最高人民法院《關(guān)于處理?yè)?dān)保法生效前發(fā)生保證行為的保證期間問(wèn)題的通知》確定本案的保證期間是正確的。但是，原審法院在認(rèn)定保證期間的問(wèn)題上，對(duì)144號(hào)文的理解不當(dāng)。

本案?jìng)鶛?quán)人黔南中心支行向開(kāi)磷公司主張權(quán)利的期間分為兩種情況，一是黔信字第4號(hào)、黔信字第5號(hào)、(91)貸字第009號(hào)《借款合同》，黔南中心支行未在主債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任期限的2年內(nèi)向保證人開(kāi)磷公司主張權(quán)利。二是(92)建貸字第2號(hào)、(93)勻建貸字第2號(hào)《借款合同》黔南中心支行在主債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任期限的2年內(nèi)向保證人開(kāi)磷公司主張了權(quán)利。對(duì)于第一種情況，黔南中心支行雖未在保證責(zé)任期間內(nèi)向開(kāi)磷公司主張權(quán)利，但其將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給信達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處后，信達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處可根據(jù)144號(hào)文確定的2002年8月1日至2003年1月31日6個(gè)月期間內(nèi)，向保證人開(kāi)磷公司主張權(quán)利。信達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處是否在上述期間內(nèi)向開(kāi)磷公司主張了權(quán)利是本案的事實(shí)問(wèn)題。在原審法院根據(jù)8號(hào)文和144號(hào)文對(duì)上述三筆借款判決開(kāi)磷公司免除保證責(zé)任后，信達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處在本院審理期間，針對(duì)原審法院的認(rèn)定，為表明其在144號(hào)文確定的期間內(nèi)向保證人主張了權(quán)利，舉示貴州省貴陽(yáng)市公證處出具的(2003)筑公民字第1118號(hào)公證書(shū)，該公證書(shū)構(gòu)成新的證據(jù)。雖然公證書(shū)所附《履行擔(dān)保義務(wù)通知書(shū)》所列擔(dān)保人全稱(chēng)為開(kāi)陽(yáng)磷礦礦務(wù)局，并且此前即已更名為貴州開(kāi)磷(集團(tuán))有限責(zé)任公司，但前后主體的一致性并不因此使保證人的身份產(chǎn)生混淆，亦表明信達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處在144號(hào)文確定的期間內(nèi)主張了權(quán)利，因此該公證書(shū)公證的事實(shí)應(yīng)當(dāng)予以確認(rèn)，即信達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處在144號(hào)文指定的期間內(nèi)向開(kāi)磷公司主張了權(quán)利，并于2002年12月12日起算訴訟時(shí)效。對(duì)于第二種情況，黔南中心支行在主債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任期限的2年內(nèi)向保證人開(kāi)磷公司主張了權(quán)利，從其主張權(quán)利起開(kāi)始計(jì)算訴訟時(shí)效。而144號(hào)文第二條規(guī)定的“債權(quán)人可以在破產(chǎn)程序終結(jié)后6個(gè)月內(nèi)向保證人主張”仍然是延續(xù)144號(hào)文第一條關(guān)于6個(gè)月保證期間的規(guī)定，在訟爭(zhēng)借款已經(jīng)開(kāi)始起算訴訟時(shí)效的情形下，不必再適用6個(gè)月保證期間的規(guī)定。由于上述兩種情況下起算訴訟時(shí)效后，黔南中心支行與信達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處連續(xù)主張權(quán)利，使訴訟時(shí)效多次中斷，因此，原審判決以信達(dá)公司貴陽(yáng)辦事處未在法定期間內(nèi)向保證人開(kāi)磷公司主張權(quán)利，而駁回其訴訟請(qǐng)求不當(dāng)。