對于股權轉讓合同未經審批的契約效力認定不盡其然，以往一些法院在處理股權轉讓糾紛時，以股權轉讓合同未經審批無效為由，駁回受讓人關于變更股權的請求或轉讓人關于支付轉讓款的請求。這種簡單的處理方式沒有將合同不生效與合同無效進行實質區(qū)別。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第九條的規(guī)定，未經批準的股權轉讓合同為未生效合同，而非無效合同。合同無效，是因合同具有法律規(guī)定的無效事由而確定地自始不具有約束力，不具有可履行性、可補救性，即使已經履行的也要恢復到原來的狀態(tài)。但是，未生效合同則處于效力不確定狀態(tài)，可以通過補救而成為有效合同，在股權轉讓場合，其補救措施就是報批，這就涉及報批義務的性質與效力問題。

　　一、未生效合同與報批義務

　　報批行為作為促成合同生效的一項重要義務，與當事人訂立的合同間有著密切聯系，因而其具有私法上的意義。作為私法義務的報批義務是屬于合同義務還是先合同義務?在合同明確約定了報批義務的情況下，此類約定是否有效?筆者認為，就合同條款的內容而言，其核心內容是有關當事人間的權利義務關系的規(guī)定，但于此之外，還有兩類合同條款，這兩類條款自身的性質決定了其獨立于合同的權利義務條款：一是促成合同生效的條款。在合同的生效以某一條件的成就為前提時，此種前提性的條款將獨立于合同條款而事先生效。否則，就會陷入悖論，最終既無助于締約目的的實現，也不利于誠實信用原則的維護。二是在合同無效、被撤銷或者終止時，有關爭議解決的條款。合同法第五十七條僅規(guī)定了后者，并未對前者作出規(guī)定。事實上，二者一個針對合同的“生前”，一個針對合同的“死后”;一個促成合同有效，一個解決無效、被撤銷或者終止后所生的爭議，均具有手段性特點，不同于當事人意欲通過合同實現交易目的、享受權利承擔義務的其他合同條款，當然具有獨立性。因此，合同未生效當然不影響報批義務條款的效力。故在當事人就報批義務作出明確約定的情況下，應認為此種約定具有獨立性，不受未生效合同的影響。此時，報批義務為合同的約定義務。

　　即便當事人并未對報批義務進行約定，其同樣屬于合同義務而非先合同義務的范疇。此時，報批義務屬于合同義務中的從給付義務，該義務源于誠實信用原則，屬于合同的默示條款。根據債的有機體觀念，為實現債權的給付利益，債的關系在不同階段有不同的權利義務形態(tài)，就其義務形態(tài)而言，除了主給付義務外，還包括基于誠實信用原則而產生的從給付義務、附隨義務以及不真正義務，這些義務構成一個義務群。就報批義務而言，一者，其并非主給付義務。主給付義務是指合同關系固有、必備，并決定合同類型的義務。而報批義務僅與審批相聯系，而與合同類型之間并無必然聯系，因此其并不屬于主給付義務。二者，權利人可單獨訴請義務人履行報批義務，因而其屬于能夠獨立訴請的附隨義務，即從給付義務，而非不能獨立訴請的附隨義務。就其功能而言，其屬于促進主給付義務實現的附隨義務。還要指出的是，報批義務并非先合同義務。因為先合同義務的違反僅導致締約過失責任，無過錯方并不能請求強制實際履行。而報批義務作為促成合同生效的一項義務，如不能請求強制實際履行，就失去了其固有的意義，而且也不符合債權保護的本旨。因此，不能將報批義務定性為先合同義務。總之，不論當事人對報批義務有沒有約定，其均屬于合同義務，即便未經審批的合同屬于未生效合同，也不影響其獨立性。

　　總之，股權轉讓合同不經審批不生效，而審批機關的審批需以報批義務人報批為前提，如果不履行報批義務合同則不可能生效。因此，在股權轉讓合同依法成立的情況下，報批義務人的報批義務即產生，如果不問報批義務人是否履行了報批義務，一律駁回當事人的變更股權請求是欠妥當的。應充分利用合同不生效與合同無效相區(qū)別的法理，在現行法律框架下解決對守約的股權轉讓合同當事人保護不力的問題。

　　二、股權受讓人主張變更股權歸屬之司法救濟

　　在轉讓人不履行股權轉讓報批義務致使股權轉讓不能實現的情況下，受讓人如果選擇請求轉讓人繼續(xù)履行合同，進行股權變更，法院如果直接判令變更股權，存在法律上的障礙。因為股權變更是否符合外資管理的規(guī)定，是否符合我國產業(yè)政策，需行政主管機關作出判斷。如上所述，轉讓人負有報批義務，盡管法院不可直接判令變更股權，但判令報批義務人在指定期限內履行報批義務則是合理選擇。然而，根據商務部相關規(guī)定，股權變更的報批人是相應的外商投資企業(yè)而非其股東。根據合同相對性原理，受讓人只能根據股權轉讓合同向轉讓人請求其完成報批手續(xù)。而轉讓人自身難以單獨完成報批，只能請求標的企業(yè)去報批。如果企業(yè)不予報批，轉讓人似無過錯可言，輕易地就可以規(guī)避有關民事責任。筆者認為，雖然外商投資企業(yè)不是股權轉讓合同義務當事人，但法律法規(guī)賦予其報批義務，受讓人基于法律法規(guī)規(guī)定對其享有相應的請求權。因此，法院可依據當事人的請求或依職權將標的企業(yè)作為第三人參加訴訟，判令其與轉讓人共同在指定期限內履行報批義務。

　　三、報批義務人不履行報批義務的司法救濟

　　有觀點認為，雖然法院可以作出判決，但報批義務人不執(zhí)行，法院無法強制執(zhí)行，如此一來，判決豈不成了一紙空文?該擔憂不無道理。筆者認為，為避免法院判決陷入無法執(zhí)行的尷尬境地，必須有相應的司法補救措施跟進。當義務人怠于履行或不履行報批義務時，可以轉化為間接履行或履行替代。所謂間接履行是通過他人的履行來代替義務人的履行，轉而由義務人承擔他人履行的費用。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第八條規(guī)定：“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經批準或者登記才能生效的合同成立后，有義務辦理申請批準或者申請登記等手續(xù)的一方當事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準或者未申請登記的，屬于合同法第四十二條第(三)項規(guī)定的‘其他違背誠實信用原則的行為’，人民法院可以根據案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關手續(xù)?！痹摋l明確規(guī)定了間接履行。但間接履行需要審批機關的配合，在現行審批制度下，報批的主體是企業(yè)，且需要備齊所有文件，包括董事會決議、章程的修改等事項，因此，在一方當事人怠于報批的情況下，審批部門在審批時應作相應的變通。若仍拘泥于常規(guī)的報批條件，無異于放任當事人的不誠信行為，無助于保護當事人的合法權益，也不利于建立良好的秩序。在技術上，為避免徒增當事人之訴累，可考慮在同一決中判令轉讓人及標的企業(yè)履行報批義務的同時，加判相應的履行替代措施。

　　此外，還需特別澄清的是，根據原對外經貿部、工商總局于1997年頒布的《外商投資企業(yè)投資者股權變更的若干規(guī)定》(以下簡稱《股權變更規(guī)定》)的規(guī)定，外商投資企業(yè)的股權轉讓，須達成兩個合意：一是股權轉讓方和受讓方間的股權轉讓合意;二是企業(yè)董事會就股權轉讓事宜達成一致。相應的，在報批過程中，外商投資企業(yè)需要提供有關這兩個合意的材料。股權轉讓需要轉讓方和受讓方就股權轉讓達到一致乃當然之理，但《股權變更規(guī)定》還需要董事會的同意，并不妥當。此種規(guī)定系我國早期外資立法缺失的產物，在早期的外資立法中，關于外商投資企業(yè)的組織機構，并未規(guī)定監(jiān)事會和董事會，而是直接把董事會看成了股東會，作為企業(yè)的最高權力機關。但董事會畢竟不是全體股東組成的股東會，更不能代表股權變更雙方當事人的意見。因此，2001年修訂的《中外合資經營企業(yè)法實施條例》(以下簡稱《條例》)對此進行了修訂。在修訂后的《條例》中，關于董事會職權的規(guī)定中刪除了合營企業(yè)注冊資本轉讓的內容。也就是說，根據修訂后的《條例》，股權轉讓無須經由董事會的同意。因此，盡管《股權變更規(guī)定》并沒有作相應的修改，仍然要求股權變更需要經過企業(yè)董事會的同意，但這并不會造成實際操作的困難。因為無論上位法優(yōu)先于下位法的原則，還是根據新法優(yōu)先于舊法的原則，對于該問題都應當適用《條例》的規(guī)定，而不應當適用《股權變更規(guī)定》。

　　四、受讓人主張解除合同之司法救濟

　　如果受讓人基于商業(yè)考慮，在轉讓人不履行或遲延履行報批義務的情況下，選擇解除合同、賠償損失的請求，法院應當支持。有觀點認為，合同都未生效，自然不存在解除合同。對此，筆者不以為然。合同只要成立，就具有形式拘束力，任一當事人不得擅自撤銷、變更或解除。就此而言，合同解除僅與合同成立相關，而與合同是否生效并無必然聯系。另一方面，已經成立的合同具有形式拘束力，除非基于當事人事后的約定，或者出現約定的解除事由，或者具備法定的事由，否則，不得解除。合同解除并不能免除轉讓人的違約賠償責任，賠償的范圍應包括已發(fā)生的損失及可得利益損失，具體包括：股權轉讓合同訂立時與提起訴訟期間的轉讓款的差價、轉讓人的股權收益以及受讓人的其他合理損失。