一、什么是股權(quán)代持

股權(quán)代持又稱委托持股、隱名投資或假名出資，是指實際出資人與他人約定，以該他人名義代實際出資人履行股東權(quán)利義務(wù)的一種股權(quán)或股份處置方式。

二、股權(quán)代持協(xié)議需要注意的問題有哪些

（一） 股權(quán)代持的法律性質(zhì)

在此種情況下，實際出資人與名義出資人之間往往僅通過一紙協(xié)議確定存在代為持有股權(quán)或股份的事實。如果說股權(quán)代持還帶有一定模糊性的話，股權(quán)信托則是一個較早為人們所熟知并被很多信托投資公司應(yīng)用的概念。股權(quán)信托是指委托人將其持有的某公司的股權(quán)移交給受托人，或委托人將其合法所有的資金交給受托人，由受托人以自己的名義，按照委托人的意愿將該資金定向投資于某公司，受托人因持有某公司的股份而取得的收益，歸屬于委托人指定的受益人。雖然股權(quán)信托與股權(quán)代持都是委托人將股權(quán)委托給名義持有人持有，但股權(quán)代持相對于股權(quán)信托的概念外延要寬泛許多，如股權(quán)信托關(guān)注的是股權(quán)的收益，而股權(quán)代持則更多關(guān)注股權(quán)持有方式的隱蔽；股權(quán)信托注重信托人的具體管理運作，而股權(quán)代持多注重股權(quán)的歸屬；股權(quán)信托可操作的空間受到很多限制，目前信托投資公司也多用于職工持股中，而股權(quán)代持方式有多種多樣，操作更加靈活。股權(quán)信托在證監(jiān)會的文件中多有涉及，也非本文重點，故在此不多贅述。

（二）立法模式的價值判斷

在關(guān)于對股權(quán)代持的看法上面，理論界比較流行的觀點有形式說和實質(zhì)說兩種。形式說認為，從保護交易安全的角度出發(fā)，應(yīng)僅將名義出資人視為公司股東。因為如果對有限責任公司來講，其有非常濃厚的人合性質(zhì)，我國公司法賦予公司股東在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的表決權(quán)及優(yōu)先購買權(quán)即無非不是強調(diào)公司的穩(wěn)定性。即使針對股份有限公司特別是上市公司，因為經(jīng)營者的誠信和經(jīng)營狀況的透明度直接影響到股市信心和千百萬人的切身利益，所以披露程度不可謂不高，如果任由股東采取股權(quán)代持之方式，勢必造成證券市場的無序和混亂。而實質(zhì)說則認為，從當事人意思自治角度出發(fā)，只要沒有觸及法律的禁止性規(guī)定或公共道德、公序良俗，交易當事人的真實意思應(yīng)盡量予以滿足和保護，而不能簡單地憑登記或公示片面的違背交易者的真實愿望。

韓國商法第332條第2款規(guī)定：“經(jīng)他人承諾而以其名義認購股份者，承擔與他人連帶繳納的責任。”該條款在明確名義股東出資義務(wù)的同時，也明確了實際出資人的相關(guān)責任，從理論上側(cè)重于實質(zhì)說。 《香港公司條例》第2條、第28A條、第128條同時提及了“代名人”的概念，該條例第168條中對代名人持有股份進行了肯定：“由代名人代表受讓人公司持有或收購的股份；或(如受讓人公司是某個公司集團的成員)由同一公司集團的成員公司持有或收購的股份，或由代名人代表該成員公司持有或收購的股份，均須視為由受讓人公司所持有或收購。……” 由上可以看出，香港公司條例雖然沒有直接規(guī)定“代名人”與被代名人之間的法律責任界定問題，但在實質(zhì)上確立了代名人的合法法律地位，在理論上傾向于實質(zhì)說。

與其他法域相繼接受或規(guī)制“股權(quán)代持”這個概念相比，我國立法的空白仍是一個遺憾。通觀我國法律、行政法規(guī)乃至其他規(guī)范性文件，至今沒有有關(guān)股權(quán)代持的任何規(guī)定。唯一對該問題有所涉及的是最高人民法院2003年下半年刊出的《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》（征求意見稿）。其中第19條如此規(guī)定：“出資人與他人約定以該他人名義出資的，其約定不得對抗公司。但有限責任公司半數(shù)以上的其他股東明知實際出資人的出資，且公司已經(jīng)認可以其以股東身份行使權(quán)利的，如無違反法律強制性規(guī)定的情節(jié)，人民法院可以認定實際出資人對公司享有股權(quán)?！?該征求意見稿中對股權(quán)代持所持有的觀點在立法上顯然已更接近于真意主義和實質(zhì)說，對當事人的真實意思表示傾注了更多關(guān)注，然而遺憾的是該規(guī)定至今尚未被正式頒布。

（三）股權(quán)代持法律關(guān)系的構(gòu)建

近代以來，法學者在關(guān)注個體和社會的基礎(chǔ)上將法律區(qū)分成公法和私法兩個部分。商法領(lǐng)域內(nèi)，基于商業(yè)活動開展的自由性或在對交易安全的考慮過程中也漸漸區(qū)分出個人法和公共法兩個概念。我們在探求股權(quán)代持的性質(zhì)以及在實務(wù)造作時，同樣面臨著區(qū)分不同種類的法律關(guān)系才能確定其最終的法律效力的問題。應(yīng)該說，股權(quán)代持的效力在未分析其具備的具體法律關(guān)系前其效力是不確定的。

股權(quán)代持主要存在以下三種法律關(guān)系，第一種是實際股東與名義股東之間的法律關(guān)系，第二種是實際股東、名義股東與公司之間的法律關(guān)系，第三種是實際股東、名義股東與公司外第三人之間的關(guān)系。第一種關(guān)系僅涉及兩個個體，屬于個人法范疇，所以如果兩者出現(xiàn)爭議，只要能證明兩者存在股權(quán)代持關(guān)系，則實際股東的出資至少應(yīng)從債權(quán)角度上得到確認。但問題是，股權(quán)對實際股東來講往往比因代出資產(chǎn)產(chǎn)生的債權(quán)更為重要。在實際股東要求確認股東身份的問題上，有人認為應(yīng)視股權(quán)代持合同的約定，如果合同中明確約定實際股東為真正股東并享有股東權(quán)益、承擔相應(yīng)股東義務(wù)和責任，則應(yīng)應(yīng)認定實際股東為真正股東。但筆者認為，雖然股權(quán)代持關(guān)系建立在實際股東和名義股東之間，但處于對公司穩(wěn)定性的綜合考慮，第二種法律關(guān)系的考量變不可避免。所以，如果實際股東隱瞞身份，名義股東按照實際股東的意志出面行使股東權(quán)利，在公司和公司其他股東對實際股東對股權(quán)代持事項并不知情的情況下，為維系公司法律關(guān)系的穩(wěn)定和保護其他股東的利益，不應(yīng)鼓勵確認實際股東的股東身份。如果實際股東雖然通過名義股東隱名，但公司和公司其他股東知悉實際股東的存在，實際股東直接行使股東權(quán)利并承擔股東責任。在這種情況下，公司獲其他股東因知情而喪失了為保護公司穩(wěn)定性的抗辯理由，而且實際股東以其股東身份參與公司的經(jīng)營事務(wù)后，已不允許公司將實際股東的人格否定，而應(yīng)同樣從維護公司穩(wěn)定性角度承認實際股東為真正股東。由于我國尚未因入“代名人”或“股權(quán)代持”等相關(guān)概念，所以法院在處理類似糾紛中應(yīng)要求公司變更實際股東為登記股東。在第三種法律關(guān)系中，保護真正權(quán)利人和保護善意第三人是一對矛盾。在這個信息紛繁復雜的世界，要求交易者探究公司登記之外的隱名股東幾乎不可能，也不利于保護交易安全，正是因此，近代民法理論才確立了善意取得、保護善意第三人、表見代理等民法基本原則。所以，當股權(quán)被名義股東擅自出讓，實際股東無權(quán)以名義股東未取得其同意為由進行抗辯，同樣，當名義股東因出資不實或其他原因被追討股東責任時，也無權(quán)以自己不是實際股東為由進行抗辯。另外，當?shù)谌擞姓斃碛刹恢獣怨ど痰怯浀膬?nèi)容并視實際股東為股東，則實際股東不得以非登記股東為由進行抗辯。

誠然，倘若隱名的目的是為了規(guī)避法律，如有些是為了享受外資優(yōu)惠政策而使外國公司或個人代持中國公司或個人的股權(quán)，有些是為了回避法律的人數(shù)和行業(yè)限制，有些是為了取得稅收優(yōu)惠。根據(jù)合同法的基本原理，違反法律規(guī)定的約定是無效的，因此隱名股東的資格不能得到法律的認可。2004年10月太平洋保險集團在與復旦大學合作成立復旦太平洋金融學院，其后太保集團收到保監(jiān)會的整改通知，為此太保集團與北京實德投資有限公司做出了相關(guān)的代持股安排。但筆者認為，因為太保集團規(guī)避了保險法規(guī)定的“保險公司不得對非保險業(yè)進行投資”的相關(guān)規(guī)定，該代持股的安排很難得到合法確認。

在早期的《人民法院案例選》、《中國審判案例要覽》中曾經(jīng)刊出過上海市地方法院審理的涉及確認股東權(quán)的幾個案例，雖然實際股東因出資持有所謂的內(nèi)部“股東憑證”，或是簽署了章程、參加了股東大會，但最終因為沒有履行工商登記手續(xù)或?qū)嵸|(zhì)上沒有完成法律規(guī)定的其他股東認定手續(xù)，而最終在案件中敗訴?？梢妿啄昵吧虾Ｊ械胤椒ㄔ涸趯徖眍愃瓢讣懈鼉A向登記主義和要式主義。2004年8月5日, 北京市海淀區(qū)人民法院受理了一起由高新技術(shù)研究引發(fā)的股東權(quán)糾紛案，中科院五名老專家將與之合作的北京市依斯機電技術(shù)研究所告上法庭,要求解除雙方之間的股權(quán)委托代持關(guān)系。目前此案正在進一步審理中。筆者認為，如果所投資公司的其他股東能提供證據(jù)認可五院士的真實股東身份，且五院士與被告間的合同在陳述真實股東和相關(guān)權(quán)利義務(wù)承擔上清楚明確，則在不違背法律禁止性規(guī)定的情況下應(yīng)認定五院士的真實股東身份。

以上就是關(guān)于“什么是股權(quán)代持，股權(quán)代持協(xié)議需要注意的問題有哪些”的相關(guān)內(nèi)容。股權(quán)代持作為一種股權(quán)處理方式無疑將繼續(xù)存在下去，即使其操作結(jié)果在現(xiàn)階段仍存在未知數(shù)，即使此類爭議和訴訟案件仍在繼續(xù)。有鑒于此，希望我國相關(guān)最高立法和司法機關(guān)盡快出臺相關(guān)法律或司法解釋，為股權(quán)代持的規(guī)范運作提供權(quán)威性依據(jù)。對于股權(quán)代持的詳細情況建議咨詢法邦網(wǎng)的專業(yè)律師。