一、別除權的特征

1、別除權以擔保物權為基礎權利。別除權不是破產(chǎn)法創(chuàng)設的實體權利，而是破產(chǎn)法給予某些既成的實體權利的特殊待遇。享有這種特殊待遇的權利基礎是擔保物權，而擔保物權是依據(jù)民法擔保制度發(fā)生的。至于人的擔保即保證擔保以及應受連帶責任規(guī)則的擔保，則不享受別除權的待遇。

2、對屬于破產(chǎn)財產(chǎn)的特定財產(chǎn)所行使的權利。別除權的產(chǎn)生是由于在破產(chǎn)宣告前，別除權人在破產(chǎn)債務人的財產(chǎn)上已設定擔保物權，所以別除權就只能對被特定的財產(chǎn)行使。擔保物權屬于物的擔保責任，責任僅限于該擔保物，在該物消滅時擔保責任亦隨之消滅，擔保物權也就喪失。除了擔保財產(chǎn)之外，擔保債權人對于與破產(chǎn)企業(yè)有關的其他財產(chǎn)如企業(yè)成員的財產(chǎn)，自由財產(chǎn)等都不能行使別除權。根據(jù)別除權標的物具有特定性的原理，當別除權標的物不足清償被擔保的全部債務時，別除權人不得就未予清償部分請求破產(chǎn)財產(chǎn)優(yōu)先清償，而只能作為普通破產(chǎn)債權參加集體清償。

3、別除權的行使不參加集體清償程序。中國《企業(yè)破產(chǎn)法》第28條第2款規(guī)定：“已作為擔保物的財產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)”。按照這一規(guī)定，別除權標的物雖然也是破產(chǎn)人的財產(chǎn)，并且可能在破產(chǎn)宣告后為清算人的接管，但為了實現(xiàn)別除權的優(yōu)先受償權，需要將別除權標的物與破產(chǎn)財產(chǎn)區(qū)分開來。這種區(qū)分的用意，在于將用于別除權人個別清償?shù)臉说奈锱c用于全體債權人集體清償?shù)钠飘a(chǎn)財產(chǎn)之間劃出一道界線，使別除權人能夠不受清算人的任何干涉而順利地行使權利。

二、行使別除權的條件

1、債權和擔保必須合法成立和生效。作為別除權的根據(jù)和基礎的債權的擔保債權。必須符合《民法通則》、《擔保法》、《合同法》有關規(guī)定，合法成立和生效。

2、債權和擔保權必須符合《破產(chǎn)法》有關規(guī)定。

（1）債權和擔保權必須指向破產(chǎn)人及其財產(chǎn)，且只限于擔保財產(chǎn)本身。即：優(yōu)先受償權只適用于擔保財產(chǎn)本身，對擔保物以外的債務人的財產(chǎn)，不能行使優(yōu)先受償權，如果擔保財產(chǎn)是動產(chǎn)，那么債權人可以通過變賣動產(chǎn)而滿是自己的債權要求，如果擔保財產(chǎn)為不動產(chǎn)時，別除權行使則要辦理某種特定的手續(xù)，如房產(chǎn)應辦理過戶手續(xù)。債權人隨意處理擔保不動產(chǎn)的行為在法律上無效。

（2）債權和擔保權必須成立于破產(chǎn)宣告以前。即：優(yōu)先受償只適用于破產(chǎn)宣告前已成立的有財產(chǎn)擔保的債權，必須既是在破產(chǎn)宣告前已成立的債權，又必須是有財產(chǎn)擔保的債權，二者缺一不可。

（3）債權和擔保權的成立不得違反《破產(chǎn)法》禁止性規(guī)定。原來沒有財產(chǎn)擔保的債權，在法院受理破產(chǎn)案件前6個月至破產(chǎn)宣告之日期間內，才由債務人提供財產(chǎn)擔保的根據(jù)中國《破產(chǎn)法（試行）》第三十五條的規(guī)定，該擔保行為無效。債權人對這種擔保財產(chǎn)不能行使別除權。

3、享有別除權的人一般應是有財產(chǎn)擔保的債權人。擔保債權人以外的第三人不能代替擔保債權人而優(yōu)先受償。但是如果債權人已將自己債權轉讓給第三人，附屬于該債權的擔保權利原則上也隨之轉移，繼受債權人可以代替原債權人對擔保財產(chǎn)行使優(yōu)先受償權。

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