ＡＢ均為自然人，Ｃ為有限責(zé)任公司，Ｂ作為Ｃ的早期投資人，持有Ｃ部分股權(quán)。ＡＢ協(xié)商，由Ａ受讓Ｂ的５０%的股權(quán)，成為受讓股權(quán)的實際出資人，但該部分股權(quán)仍有A表面持有，雙方簽訂了《代持協(xié)議》約定：B將其持有的C公司50%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給A,在C的股權(quán)在公開市場流通前，由B代持該部分股權(quán)。之后，由于經(jīng)營不善C的股權(quán)價值大幅度降低，由此導(dǎo)致A投資失利，于是A起訴到法院要求確認《代持協(xié)議》無效，并判令B將股權(quán)轉(zhuǎn)讓款全部返還。

《代持協(xié)議》是否有效，關(guān)鍵要分析AB關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓與委托持股的民事法律行為的法律效力。

《合同法》第52條列出了合同無效的5種情形：（1）一方以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國家利益；（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會公共利益；(5)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

在上述案例中，股權(quán)代持是AB自愿簽署，屬于正常的商業(yè)交易行為沒有損壞國家利益和社會公共利益的行為，也不存在惡意串通損害第三人利益的情形。因此正常的股權(quán)代持協(xié)議通常不存在合同法第52條前四款無效的情形。是否違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定則要進一步分析，因為在法律事務(wù)中對“強制性規(guī)定”的解讀存在一定的不確定性。  以下就將股權(quán)轉(zhuǎn)讓和委托持股這兩個法律行為是否違反法律、行政法規(guī)的“強制性規(guī)定”這一角度進行分析闡述。

一、股權(quán)轉(zhuǎn)讓是“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”

《公司法》第72條規(guī)定，股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。在實踐中，股權(quán)轉(zhuǎn)讓后代持中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議往往并不向第三方披露，自然也就沒有履行《公司法》第72條規(guī)定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓程序，即違反了《公司法》第72條的規(guī)定，從而使得該股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的法律效力存在瑕疵。這個瑕疵是否會導(dǎo)致該股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為無效呢？者就要看《公司法》第72條規(guī)定是否屬于《合同法》第52條中提及的“強制性規(guī)定”。

《合同法解釋二》指出《合同法》第52條中提及的“強制性規(guī)定”是“效力性強制性規(guī)定”，但并未做進一步說明?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》則明確規(guī)定，“違反效力性強制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定合同無效；違反管理性強制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認定其效力?！辈⒅赋?，“強制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定合同無效?！?/p>

“效力性強制性規(guī)定”的實質(zhì)特征是規(guī)范損害國家利益或社會公共利益的合同行為。對于“效力性強制性規(guī)定”適用范圍的限制，有利于實現(xiàn)維護《合同法》、鼓勵和保護交易等重要目的。故違反《公司法》第72條規(guī)定的行為，僅僅損害了其他股東的優(yōu)先購買權(quán)，并沒有損害國家利益或社會公共利益。因此，《公司法》第72條規(guī)定應(yīng)理解為“管理性強制性規(guī)定”，而非“效力性強制性規(guī)定” 所以不能當(dāng)然認為AB之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為無效。

二、股權(quán)代持協(xié)議是否無效

《公司法解釋三》第25條規(guī)定：有限責(zé)任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第52條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認定該合同有效。這一規(guī)定正式肯定了委托持股的法律效力；同時，《公司法解釋三》對于委托持股安排中易引發(fā)爭議的投資權(quán)益歸屬、股東名冊變更、股權(quán)處分等事項也進行了規(guī)定，這從側(cè)面認可了委托持股本身的合法性。

但證監(jiān)會《首發(fā)辦法》第13條要求，“發(fā)行人的股權(quán)清晰，控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權(quán)屬糾紛”。由于委托持股會影響發(fā)行人股權(quán)的清晰度，且存在潛在的股權(quán)糾紛風(fēng)險，所以從目前證監(jiān)會的監(jiān)管口徑看，委托持股是不允許的。但是該規(guī)定是否是強制性法律規(guī)定卻有待商榷?！蹲C券法》《首發(fā)辦法》及其他與企業(yè)上市相關(guān)的法律和行政法規(guī)并沒有規(guī)定委托持股這一行為本身無效，監(jiān)管部門為確保股權(quán)清晰而適用的監(jiān)管審查口徑也只是要求公司對委托持股的行為進行清理，而并未否認委托持股本身的合法性。故亦不能當(dāng)然認為Ａ與Ｂ之間的《代持協(xié)議》無效。

綜上，筆者認為Ａ與Ｂ之間的《代持協(xié)議》中約定的委托持股行為系雙方真實意思表示，故而合法有效；《公司法》第72條之規(guī)定應(yīng)理解為“管理性強制性規(guī)定”，而非“效力性強制性規(guī)定”。

但是需要值得注意的是如果其他股東主張該股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為損害了其優(yōu)先購買權(quán)，則可以根據(jù)《公司法》第72條的規(guī)定主張撤銷股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，進而撤銷《股權(quán)代持協(xié)議》。因此，《代持協(xié)議》的效力狀態(tài)仍然存在不穩(wěn)定性。建議在簽訂《代持協(xié)議》的同時，采取其他措施補強其的效力，以防范后期可能被撤銷的風(fēng)險。。

隨著人們對商業(yè)交易的保密要求以及靈活安排的需求不斷上升，但是當(dāng)人們選擇股權(quán)代持的時候，應(yīng)當(dāng)預(yù)測到其可能產(chǎn)生的風(fēng)險，以免引起后期的糾紛和爭議。