一、什么是大股東占款

我們所說的大股東占款行為，是指大股東或?qū)嶋H控制人侵占上市公司資金的行為。但“侵占”二字不足以揭示大股東占款行為的樣態(tài)，根據(jù)中國證監(jiān)會(huì)相關(guān)法規(guī)的規(guī)定，大股東占款是指大股東或?qū)嶋H控制人具有下列行為之一者：有償或無償?shù)夭鸾枭鲜泄举Y金；通過銀行提供委托貸款；上市公司委托大股東進(jìn)行投資活動(dòng)；上市公司為大股東開具沒有真實(shí)交易背景的商業(yè)承兌匯票；上市公司代大股東償還債務(wù)；上市公司為大股東墊支工資、福利、保險(xiǎn)、廣告等期間費(fèi)用；上市公司代為承擔(dān)成本和其他支出以及中國證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的其他方式等。

二、怎樣防止大股東占款

（一）實(shí)施整體上市，增強(qiáng)上市公司獨(dú)立性

我國大多數(shù)上市公司特殊的分拆上市模式是大股東占款產(chǎn)生的根源所在。我國的上市公司多是從原企業(yè)中分拆一部分相對(duì)優(yōu)質(zhì)的資產(chǎn)組建而成，而大部分的不良資產(chǎn)以及債務(wù)和社會(huì)負(fù)擔(dān)則留在母公司，導(dǎo)致母公司生產(chǎn)經(jīng)營難以維持，資金周轉(zhuǎn)困難，這構(gòu)成了母公司占用上市公司資金的直接原因。又由于母公司在上市公司中占絕對(duì)控股地位，中小股東在現(xiàn)有法律框架內(nèi)對(duì)其根本構(gòu)不成有效的制衡，公司治理結(jié)構(gòu)往往流于形式。上市公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)功能弱化，在實(shí)際運(yùn)行中往往被大股東架空。這種情況下，大股東通過操縱董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)以各種形式侵占上市公司資金自然難以避免。

而實(shí)施母公司整體上市后，上市公司的原有控股股東將不復(fù)存在，以國有控股上市公司為例，作為母公司出資人的國資委將直接成為上市公司的大股東，上市公司的獨(dú)立性將大大增強(qiáng)，大股東占款的源頭將被有效切斷。對(duì)于非國有上市公司而言情況也是如此，上市公司將擁有更多的獨(dú)立發(fā)展空間。

（二）加重違規(guī)主體責(zé)任，提高違法成本

法諺有云:任何人不得因其過錯(cuò)而受利益。實(shí)質(zhì)就是違法成本與違法收益的關(guān)系問題。成熟的證券市場(chǎng)有比較完善的立法機(jī)制和有效的執(zhí)法機(jī)制，上市公司大股東、董事、高管若敢冒險(xiǎn)越雷池，將付出慘痛的代價(jià):這種制度設(shè)計(jì)能夠避免或減少大股東侵害上市公司利益行為的發(fā)生。與海外成熟證券市場(chǎng)相比，我國證券市場(chǎng)的監(jiān)管法規(guī)無論是立法還是執(zhí)法都仍顯得過于寬松。

立法方面，我國《公司法》并未對(duì)大股東占款問題作出直接規(guī)定，只有一些關(guān)于公司組織機(jī)構(gòu)的原則性規(guī)定。例如僅對(duì)董事、監(jiān)事、高管人員的義務(wù)和賠償責(zé)任作了規(guī)定，而且這些規(guī)定過于原則，在實(shí)踐中不利于操作?！缎谭ㄐ拚?六)》規(guī)定上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員違背對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)，給公司造成損失構(gòu)成犯罪時(shí)最高可判處七年以下有期徒刑。雖然較以前有了很大的進(jìn)步，但這一處罰與美國證券市場(chǎng)中動(dòng)輒十幾年、數(shù)十年的監(jiān)禁比起來，仍屬小巫見大巫。

執(zhí)法方面，一些大股東的占款行為以及董事、高管違背忠實(shí)義務(wù)的行為沒有受到應(yīng)有的懲戒，證監(jiān)會(huì)對(duì)于各種違法違規(guī)活動(dòng)的處罰，往往只是幾十萬元的罰款而已。這種輕微的處罰使得違規(guī)成本遠(yuǎn)低于違規(guī)收益。在香港，原創(chuàng)維數(shù)碼董事長黃宏生因涉嫌挪用上市公司4800萬元被拘捕并被指控犯有串謀盜竊及串謀詐騙等四項(xiàng)罪名，最終被判入獄6年。反觀內(nèi)地，上市公司高管因此入獄的則極為少見。深圳某上市公司被其控股股東占用資金高達(dá)25億元，占上市公司凈資產(chǎn)的96%，而事后該公司董事長僅被證監(jiān)會(huì)罰款30萬元。

因此，必須加大違規(guī)成本，特別是加強(qiáng)相關(guān)責(zé)任主體的刑法責(zé)任。一旦發(fā)現(xiàn)即進(jìn)行嚴(yán)厲處罰，對(duì)違規(guī)的主體，要讓其違規(guī)成本大于或等于違規(guī)收益。最近發(fā)布的《最高人民檢察院 公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)充規(guī)定》即是這方面的一個(gè)積極信號(hào)。

（三）完善股東代表訴訟制度，強(qiáng)化違規(guī)主體責(zé)任追究

股東代表訴訟制度在英美法上又被稱為“派生訴訟”。由于此種訴訟制度是源于公司利益遭受損害而不是股東或債權(quán)人本身的利益遭受損害，因而其擴(kuò)大了中小股東的訴權(quán)，使中小股東能對(duì)大股東、董事、高管人員侵害公司利益的行為進(jìn)行有效監(jiān)督與追究。例如“安然事件”發(fā)生后，有十幾家律師事務(wù)所發(fā)表聲明，邀請(qǐng)所有在特定時(shí)段內(nèi)購入過安然股票的個(gè)人和實(shí)體與他們聯(lián)系，進(jìn)行集體訴訟。律師等專業(yè)人士的積極參與，使得處于弱勢(shì)地位的中小投資者利益保障更加有力，也使得民事賠償機(jī)制發(fā)揮出很強(qiáng)的威懾作用，成為對(duì)美國證券違法行為進(jìn)行監(jiān)督的強(qiáng)大力量。

我國《公司法》在第152條中采納了股東代表訴訟，該條第3款明確規(guī)定:“他人侵犯公司合法利益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟?！蔽阌怪靡桑ㄟ^設(shè)立股東代表訴訟機(jī)制，可以增強(qiáng)追究占款股東及違規(guī)董事、高管人員民事責(zé)任的可操作性，從而維護(hù)上市公司及其他股東的合法權(quán)益。但《公司法》中關(guān)于股東代表訴訟仍有一些問題需要明確。如第152條第3款中，他人侵犯公司權(quán)益的，股東是應(yīng)先請(qǐng)求董事會(huì)還是先請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)提起訴訟，仍需相關(guān)司法解釋予以進(jìn)一步解釋和完善。另外，對(duì)公司在股東代表訴訟中的地位問題，《公司法》也未規(guī)定。筆者認(rèn)為，應(yīng)把公司規(guī)定為必須參加訴訟的第三人，法院應(yīng)通知公司作為第三人參加訴訟，其可以不主張任何實(shí)體權(quán)力，只是提供證據(jù)，協(xié)助法院查清案件事實(shí)，以便使公司了解訴訟進(jìn)程，承受訴訟結(jié)果，防止原告股東的不當(dāng)訴訟行為。

以上僅僅是一小部分措施建議。若是想要根本防治大股東占款還需要從立法、行政、公司本身治理等方面入手才好。