一、什么是股東代表訴訟

股東代表訴訟（derivative action）又稱派生訴訟、代位訴訟，是指當(dāng)公司怠于通過訴訟手段追究有關(guān)侵權(quán)人員的民事責(zé)任及實(shí)現(xiàn)其它權(quán)利時(shí)，具有法定資格的股東為了公司的利益而依據(jù)法定程序代公司提起的訴訟。它源于英國1864年東潘多鉛礦公司訴麥瑞威澤案的判例。該案創(chuàng)設(shè)了這樣一條規(guī)則：如果少數(shù)股東指控控制公司的人欺騙了公司，則該少數(shù)股東可以以公司的名義提起訴訟。目前，世界上各主要國家都規(guī)定了股東代表訴訟制度。在美國，羅伯特?W?漢密爾頓專門論述了衍生訴訟制度（股東代表訴訟制度）；《特拉華州普通公司法》也明文規(guī)定了此種制度。在法國，法院于1893年即準(zhǔn)許股東行使代表訴訟。在日本，1950年修改《商法典》時(shí)規(guī)定了股東的代表訴訟。德國、西班牙、菲律賓、韓國，我國臺灣地區(qū)亦規(guī)定此制。因此，我們應(yīng)盡快建立股東代表訴訟制度，完善公司立法。

二、股東代表訴訟的前置程序是什么

⒈股東在代表公司提起訴訟前負(fù)有向公司提出正式請求或通知的義務(wù)。美國絕大部分州的公司制定法都要求原告股東在起訴前負(fù)有向董事會提起正式請求的義務(wù)。在英國和澳大利亞，少數(shù)股東并不證明他已向董事會提出了請求，而是證明不適當(dāng)行為人處于公司事務(wù)的控制性地位，這一點(diǎn)使英國和美國的代表訟訴區(qū)別開來。在加拿大，股東在起訴前負(fù)有向公司董事會予以合理通知的義務(wù)，并且此種通知要件是很寬松的。在大陸法系國家和地區(qū)，許多國家的公司法也規(guī)定了此種限制性條件。日本商法和我國臺灣公司法規(guī)定，股東在代位公司提起代位訴訟或代表訟訴時(shí)，必須首先以書面方式請求公司或監(jiān)察人提起追究董事責(zé)任的訴訟。公司自該項(xiàng)請求之日起30天內(nèi)不對董事提起訴訟時(shí)，則股東可以代位公司而對董事提起訴訟。

⒉原告股東的行為是善意的，是為了公司的利益而提起訴訟的。在大陸法系中，鑒于股東代表訟訴時(shí)常被濫用來作為謀求公司股東個(gè)人利益的手段的現(xiàn)實(shí)，法律在許多情況下要求起訴股東是真實(shí)的、慎重的和善意的為公司利益提起訴訟。美國聯(lián)邦程序規(guī)則第23.1條規(guī)定，“若原告在行使公司權(quán)利不能公正地、充分地代表公司利益，則不能進(jìn)行派生訴訟（股東代表訴訟）?！奔幽么蠊痉ㄒ矊ⅰ吧埔狻焙汀盀楣纠妗弊鳛殚_始股東代表訴訟的條件。但是，一些學(xué)者認(rèn)為，此種要件畢竟涉及到原告股東的主觀活動，因而，在欠缺足夠的、有力的證據(jù)的前提下，很難為法官所掌握和判斷。所以，不應(yīng)考慮原告動機(jī)是否純正，其對于訴訟的提起并無影響。

3、訴訟費(fèi)用的擔(dān)保

為了遏制那些居心不良的人意圖通過提起股東代表訴訟的方式達(dá)到追求自己利益的目的，也為了能夠使被告在原告敗訴時(shí)能夠從原告所提供的擔(dān)保費(fèi)用中獲得補(bǔ)償，同時(shí)，也為了通過令人咋舌的訴訟費(fèi)用的擔(dān)保阻止某些不必要的股東代表訴訟的發(fā)生，兩大法系國家公司法一般規(guī)定了原告股東應(yīng)法庭的請求而想法庭提供訴訟費(fèi)用的擔(dān)保制度。在美國，訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度始于1944年紐約的公司制定法。在現(xiàn)代美國公司法中，許多州公司法雖然沒有舊的公司法中規(guī)定的那么嚴(yán)格，但是仍要求法庭在認(rèn)為這種訴訟之提起無正當(dāng)理由時(shí)有提供訴訟費(fèi)用擔(dān)保的必要。在大陸法系的日本，舊的公司法也明確要求向監(jiān)事會提出訴訟請求的股東提供擔(dān)保。修改后的日本商法認(rèn)為代位訴訟股東訴訟費(fèi)用之提供只有在被告提出該種請求并成功地證明原告提起該項(xiàng)代位訴訟系出于惡意時(shí)，基于法庭命令始有必要。

因此，股東在進(jìn)行代表訴訟前應(yīng)當(dāng)確保這些前置條件都滿足了才行。