一、代持股協(xié)議是否有效

對于民商事合同，法律的約束相對較小，一般而言，只要協(xié)議不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，都是有效的，且對合同雙方具有約束力。

《公司法解釋(三)》第二十五條規(guī)定：有限責(zé)任公司的實(shí)際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實(shí)際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實(shí)際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。

《合同法》第五十二條規(guī)定，有下列情形之一的，合同無效：(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;(三)以合法形式掩蓋非法目的;(四)損害社會公共利益;(五)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

也就是說，代持股協(xié)議只要是當(dāng)事人雙方自愿、平等地協(xié)商一致，沒有損害他人、集體、國家的利益，也沒有違反其他強(qiáng)制性規(guī)定的，都是合法有效的。

二、代持股協(xié)議存在什么風(fēng)險(xiǎn)

任何的合作都存在風(fēng)險(xiǎn)，代持股協(xié)議中的實(shí)際股東和名義股東也同樣面臨這個(gè)問題，而且各自所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)還不盡相同。

（一）實(shí)際股東可能面臨的風(fēng)險(xiǎn)

（1）實(shí)際股東在法律上不是公司股東，不能直接行使股東權(quán)能

根據(jù)《公司法》，股東身份或者資格的法定證明文件是公司的股東名冊，實(shí)際股東雖然出資，但因?yàn)槠湫彰蛎Q沒有登記在公司的股東名冊上，因此實(shí)際股東在法律上就不屬于公司股東。實(shí)際股東若想行使其股東的收益權(quán)、表決權(quán)等權(quán)能，只能通過名義股東來實(shí)現(xiàn)。

（2）實(shí)際股東的權(quán)益可能會受到名義股東的侵害

從外觀看來，名義股東對其名下的股份擁有處分權(quán)，面對各種利益誘惑，名義股東可能未經(jīng)實(shí)際股東允許，就擅自對股權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押等處分，或者行使表決權(quán)等股東權(quán)利，或者是不如實(shí)向?qū)嶋H股東轉(zhuǎn)交股權(quán)收益等等。縱觀整個(gè)代持股行為，這也是實(shí)際股東所面臨的風(fēng)險(xiǎn)中，最大且最不可控的風(fēng)險(xiǎn)。

（3）未來股權(quán)轉(zhuǎn)讓的稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)無法規(guī)避

即使實(shí)際股東與名義股東各司其職，合作良好，對實(shí)際股東來說，還是有一個(gè)無法規(guī)避的風(fēng)險(xiǎn)——未來股權(quán)轉(zhuǎn)讓的稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。假如當(dāng)條件成熟，實(shí)際股東想要解除代持股協(xié)議，從幕后轉(zhuǎn)到臺前，在外界看來，這就是一次股權(quán)轉(zhuǎn)讓，股權(quán)轉(zhuǎn)讓自然就要繳稅。換句話說，實(shí)際股東若是想要拿回自己的東西，讓自己“名實(shí)相符”，還得繳一筆稅，因?yàn)槎悇?wù)機(jī)關(guān)通常不會認(rèn)可“當(dāng)事人存在代持股關(guān)系，股權(quán)并未發(fā)生變化”這一說法。

（二）名義股東可能面臨的風(fēng)險(xiǎn)

當(dāng)實(shí)際股東出資不到位或出資有瑕疵時(shí)，名義股東需要對債權(quán)人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。

當(dāng)實(shí)際股東出資不到位，或出現(xiàn)其他出資瑕疵時(shí)，債權(quán)人根據(jù)公司股東名冊和工商登記，只能認(rèn)定是名義股東出資不到位，其有權(quán)要求名義股東補(bǔ)足出資。法律出于對債權(quán)人的保護(hù)，規(guī)定名義股東需要承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，在承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任后可以向?qū)嶋H股東追償，但在一補(bǔ)一追之中，名義股東為此付出的時(shí)間、精力等，都是一種不可估量的損耗。