一、取回權在行使時應注意的問題

企業(yè)破產法第29條規(guī)定： “破產企業(yè)內屬于他人的財產，由該財產的權利人通過清算組取回”，這就是破產訴訟中的取回權。取回權也是基于民事法律規(guī)定產生的，破產財產的范圍應以破產人的財產為限，將他人財產納入破產財產中分配，是對該財產權利人的侵害。民法通則規(guī)定，權利人有權要求返還原物，破產法上的取回權即是依此產生的。所以，這一權利并非破產法所創(chuàng)設的，不過是因其在破產訴訟中行使的特點而稱之為取回權。取回權與別除權雖然都是針對特定財產行使的權利，但財產的所有者卻有所不同。取回權人是對自己的財產行使權利，所以在破產訴訟中一般沒有什么損失的風險，不像別除權，可能出現(xiàn)擔保物價款不足以清償?shù)那闆r。在司法實踐中，取回權主要表現(xiàn)為權利人取回出租物、被保管物、寄售物等等。取回權在行使時應注意以下幾點：

（一）在破產宣告后，方才構成取回權。破產宣告前，權利人要取回財產須依照民事法律進行。

（二）行使取回權取回財產，必須按照企業(yè)破產法的規(guī)定，通過清算組進行，不得擅自從破產企業(yè)中拿走財產。

（三）權利人在取回保管、留置在破產人處的財產時， 應當向清算組履行相應的義務，在交付保管費、勞務費等之后，方得取回。

（四）取回權的行使，只限于取回物。如原物在破產宣告前已被破產人賣出，就不能再要求取回價款，而只能以物價作為破產債權，通過破產程序要求清償。原物的售出或滅失便使取回權消滅，轉化為破產債權。例如委托寄售商店破產時，，所有人委托商店代為出售的財產如尚未售出，所有人可以行使取回權取回，如已經售出，所有人就只能作為破產債權人要求償還了。

（五）取回權的行使不受破產程序的限制，得隨時行使，這一點與別除權相同。但在和解整頓程序中，因債務人尚未被宣告破產，取回權未形成，權利人欲取回自己的財產，須依照民事法律的規(guī)定進行。在一些國家或地區(qū)的破產法中，對取回權作有一般取回權與特殊取回權的區(qū)別規(guī)定。一般取回權即我們上面所談的取回權，特殊取回權則是指出賣人取回權。特殊取回權是指在隔地買賣合同中，賣方已經發(fā)貨，買方尚未收到，也未付清貨款，這時買方被宣告破產，賣方便有權廢止合同，取回在途中的貨物。這一規(guī)定的目的是為了有效地保障賣方的權益。在買賣合同中，標的物一般是在交付對方時才轉移所有權，交付前所有權仍屬賣方，所以，在破產人未收到貨物時，賣方自然便有權取回在運輸途中尚屬自己所有的財產。在這種情況下，法律賦予賣方取回權，是因為買方尚未付清貨款，而在破產宣告后，賣方末得到的貸款只能作為破產債權得到不完全的清償，因此應當允許賣方在破產人收到貨物之前有取回的權利，以免遭受損失。但是，如果破產管理人要求付清貸款，交付貨物時，賣方便無權取回貨物了，因為他的權利已經可以完全得到實現(xiàn)，取回權也就不復存在。特殊取回權與一般取回權的區(qū)別在于：前者的構成原因是特定的，僅限于隔地買賣關系，而后者的構成原因是不特定的，租借、保管、寄托等關系均可使其形成；另外，前者是在財產尚未被破產人占有時行使，后者是在財產已為破產人占有時行使。

二、特殊取回權的構成要件

特殊取回權的構成要件有三個：

（一）隔地買賣合同。特殊取回權的實質，是要保障在賣方發(fā)出貨物至對方收到貸物這個時間差中，買方破產時賣方的合法權益，而這個時間差只存在于隔地買賣合同中。在同地買賣中，交貨迅速，如買方破產，賣方可不交貨，如果已經交貨，也沒有取回的余地。所以，特殊取回權只存在于隔地買賣之中。

（二）買方未付清貨款。如果買方已經付清貸款，賣方權益沒有損失，自然也不存在取回貨物的權利。只有在買方未付清貨款時，賣方才有取回權。這里的未付清貸款并不問清償期限是否已到，因為無論清償期限到否，買方的破產便使賣方不可能獲得全部貸款，損害其合法權益。

（三）買方尚未收到貨物。這是因為買方收到貨物之后，所有權便轉移到其手中，賣方就不可能再對已屆破產人所有的財產行使取回權。取回權是以被取回的財產所有權屬于取回人為前提存在的，所以，特殊取回權的行使必須是在買方收到貨物之前。

在破產法中規(guī)定特殊取回權的國家，一般還對買方在破產之前已將貨物按提單轉賣給第三人時，取回權應如何行使作有規(guī)定，在此就不再詳細介紹了。目前，我國企業(yè)破產法中沒有特殊取回權的規(guī)定，今后在實施之中，應根據客觀實際的需要，決定是否設立這一權利。

以上便是取回權在行使時應注意的問題，特殊取回權的構成要件的具體內容，希望能夠對您有所幫助，當然，在實踐中，有更多關于這的問題，如果您想要了解更多關于這方面的法律問題，請具體聯(lián)系我們律師，我們會根據您的具體情況，為您進行專業(yè)的法律分析。